裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易緝字第20號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易緝字第二○號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五五三號），嗣經通緝到案後，本院判決如左：
主文甲○○法人之負責人共同連續違反非經主管機關核准及向主管機關申報生效後，不得出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金拾伍萬元，有期徒刑部分如易科罰金及罰金部分如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係永業千秋企管顧問有限公司（民國八十八年五月二十八日設立登記，設臺中市○區○○路一段一○一號十八樓，以下簡稱「永業千秋公司」）之董事長（即該法人之負責人），身兼永隆千業企管顧問有限公司（八十八年八月十一日設立登記，設高雄市○○區○○路○○號十樓，以下簡稱「永隆千業公司」）董事（即該法人之負責人），並為該二公司實際營業之運籌帷幄人； 柳志強 （業經臺灣高等法院於九十年八月二日以九十年度上易字第七六九號刑事判決判處拘役五十日確定）則分別自八十八年九月間某日起及八十八年十二月十五日起擔任永隆千業公司臺南分公司（設臺南市○○街○○○號十一樓）及永隆千業公司之總經理，並為實際營運之負責人； 王聖博 （業經本院以九十一年度易字第三八七四號另案審理中）則自八十八年十月十二日起，擔任永業千秋公司及永隆千業公司之董事長（對外掛名為總裁）； 黃森 （業經本院以九十一年度易字第三八七四號另案審理中）係自八十八年十月十二日起，擔任永業千秋公司及永隆千業公司之副董事長（對外掛名為副總裁），渠等四人明知永隆千業公司登記之營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、應收帳款收買業務及仲介服務業，不包括證券經紀業務（即有價證券買賣之行紀與居間），未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（以下簡稱「證期會」）許可准許經營證券承銷之證券商業務，亦不得經營證券投資信託業務、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，猶仍自八十八年八月間某日起，先後陸續共同基於概括犯意之聯絡，迄於八十九年一月二十七日止，在高雄市○○區○○路○○
號十樓，擅自經營登記範圍外之證券經紀業務，先以每股新臺幣（下同）十元之價格，承銷購入全福化學股份有限公司（以下簡稱「全福公司」）、得益興業股份有限公司（以下簡稱「得益公司」）、文喬科技股份有限公司（以下簡稱「文喬公司」）、永凌環保股份有限公司（以下簡稱「永凌公司」）、愛鷗網股份有限公司（以下簡稱「愛鷗網公司」）、捷邦科技股份有限公司（以下簡稱「捷邦公司」）、勤格科技股份有限公司（以下簡稱「勤格公司」）等未上市、未上櫃之公司股票，竟未經證期會核准或向證期會申報生效後，即影印上開各該公司之相關資料及投資報酬等文宣資料，先由永隆千業公司以「永隆證券公司」名義應徵分析師、儲備幹部等業務員廣告，並以向應徵者及由該公司業務員向不特定人推薦上開公司股票具遠景、獲利佳並公開招募，以每股二十八元至三十八元不等之價格分別售予 郭金蓮 、 胡顏愛仙 等不特定人，出售股票所得款項則匯入永隆千業公司在高雄中小企業銀行南高雄分行永隆千業公司之帳戶內，計至少賣出二百六十六張，金額計一千一百五十六萬二千元，每股差價均在十八元以上，每張（仟股）價差達一萬八千元以上，毛利至少為四百七十八萬八千元。嗣於八十九年一月二十七日，在高雄市○○區○○路○○號十樓，為法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱「高雄市調處」）派員查獲，並扣得上開文宣資料、銷售業績、授權書及柳志強業務記事本等。
二、案經高雄市調處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○除對於王聖博、黃森職稱外，對於右揭其餘事實均坦承不諱，渠供稱︰王聖博、黃森二人均為永隆千業公司及永業千秋公司之代理總經理，並非總裁與副總裁，王聖博係負責管理人員之行政業務，黃森則負責永隆千業公司營運，黃森先進公司後，再找柳志強進公司，柳志強剛進公司是在臺南分公司，後來到高雄實習等語。惟查，王聖博、黃森分別於本院另案（九十一年度易字第三八七四號，以下均同）審理中先後提出被告甲○○於八十八年十月十二日分別聘任王聖博、黃森為董事長與副董事長之切結書各乙份，亦據被告甲○○於本院審理中自承在卷；另王聖博、黃森二人於九十一年十二月二十四日本院另案審理中供承屬實在卷，證人 楊弘男 亦於九十二年一月二十四日本院另案審理中到庭結證無訛，是王聖博與黃森二人乃均自八十八年十月十二日起，分別擔任永業千秋公司、永隆千業公司之董事長（對外掛名為總裁）及副董事長（對外掛名為副總裁）等職務甚明。此外，右揭事實，核與證人即永隆千業公司業務員 張美華 及客戶證人胡顏愛仙、郭金蓮、 王高峰 等人所證述情節相符，並有全福公司、得益公司承銷授權書、永隆千業公司登記資料及上開全福公司、得益公司、捷邦公司、勤格公司公司相關資料、投資報酬等文宣資料、永隆千業集團名單、業績排行榜、績效獎勵辦法、業務記事本、電腦磁片等附卷可稽，而共同被告柳志強在其業務記事本上詳細記載如何要求業務員對外推銷上開公司之股票，並就當日成功銷售何家股票均有載明，是被告甲○○之自白與事實相符，堪予採信。至王聖博、黃森二人部分，共同被告柳志強於九十二年一月八日本院另案審理中供承︰當時係由黃森應徵伊入公司，黃森在高雄公司負責販售股票為主之業務等語，亦經承審法官當庭提示並告以要旨後，黃森當庭不爭執在卷；而王聖博、黃森二人固於本院另案審理中均否認犯行，王聖博辯稱：伊在臺中永業千秋公司十五樓之徵信公司擔任總經理，老闆為被告甲○○，工作內容為受託調查外遇事件， 吳仁欽 於八十七年間，擔任經理， 陳建龍 亦係八十七、八十八年間，擔任公司外務主任云云，伊所聲請傳喚到庭結證之證人陳建龍、吳仁欽亦於九十二年一月二十四日本院另案審理中證述在卷；黃森則辯稱︰伊擔任公關招待客戶云云，伊所聲請傳喚之證人 孫瑀黛 亦於九十二年一月二十四日本院另案審理中證述在卷。然黃森於九十二年一月二十四日本院另案審理中供承︰伊開始是主要業務賣氣血循環機，後來業務變更為證券買賣，楊弘男、孫瑀黛係伊先後於八十八年間公司成立之初及成立後幾個月應徵入公司擔任業務員，該二人係抽佣金，工作約一、二個月離職等語；共同被告柳志強於八十九年九月二十七日本院八十九年度易字第三四一四號審理中供承︰伊調至高雄公司後，才知道公司有承銷未上市、上櫃公司股票，公司實際負責人為黃森等語；又於九十年五月二十三日臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第七六九號審理中自承︰總裁係王聖博、副總係黃森等語至明；證人張美華於九十年七月四日臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第七六九號審理中到場結黃森係總監，應該比總經理柳志強還大，公司年底辦活動時，王聖博有來，員工稱他為「 王董 」等語甚明；被告甲○○於九十二年一月二十四日本院另案審理中到庭結證稱︰渠曾請王聖博下來高雄幫渠看一下業務等語；又於九十二年二月十七日本院審理中供承︰渠曾請王聖博下來高雄公司視察相關業務四、五次等語，綜上，戶核被告甲○○供述、共同被告柳志強供詞、黃森九十二年一月二十四日供述情節、證人張美華證詞，足見被告甲○○顯與共同被告柳志強、案外人王聖博、黃森等人對於右揭事實有犯意聯絡及行為分擔甚明。職是之故，本案事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按八十六年五月七日公布之證券交易法第六條、第一百七十五條業於八十九年七月十九日經總統公布修正，並於八十九年七月二十一日起生效施行，另同法第八十條、第一百零六條、第一百三十一條，經行政院依該法第一百八十三條第二項之規定，自九十年一月十五日起施行；嗣先後於九十年十一月十四日、九十一年二月六日、九十一年六月十二日分別經總統公布修正或修正增訂部分條文，惟自九十年十一月十四日以降之歷次修正，除九十一年二月六日就第一百七十五條增加違反第二十八條之二第一項之刑罰規定，刪除第一百五十七條之一第一項之刑罰規定外，其餘同法第六條、第十八條、第二十二條、第四十四條及第一百七十九條與本案犯行相關之犯罪構成要件或刑罰效果均未為變更，合先敘明。又依據八十六年五月七日公布之證券交易法所稱之公司，係謂依公司法組織之股份有限公司，該法第四條定有明文；而同法第六條係就有價證券所作之定義，「發行之公司股票」即為該法所稱之有價證券，是縱係未上市、上櫃股票，但仍屬證券交易法第六條所指發行之公司股票，此類公司股票固得依公司法之規定而為轉讓，然若將持有之股票以公開招募之方式向非特定人出售時，非經主管機關核准或申報生效後不得為之，故被告甲○○、共同被告柳志強、案外人王聖博、黃森等四人所銷售之股票雖係未上市、上櫃之股票，仍屬證券交易法第六條規定之「公開發行公司股票」，仍應受證券交易法之規範至明。查被告甲○○行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，並於同年月二十一日起施行，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金部分，由「或科或併科十五萬元以下罰金」提高為「或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，其餘法定刑度不變，茲比較新舊法結果，以修正前之舊法規定，較有利於被告，故依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰；且被告甲○○為永隆千業公司之名義及實際負責人，核被告甲○○所為，係違反修正前證券交易法第十八條經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准、同法第二十二條之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，應分別依修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定處斷。又被告甲○○與共同被告柳志強、案外人王聖博、黃森等人間，就右揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，詳如前述，為共同正犯。被告甲○○係以一營業行為，同時違反上開修正前證券交易法所規定之罪，為想像競合犯，應從一情節較重之修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條違反出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准及向主管機關申報生效後，不得為之之規定論處（按證券交易法第二十二條之規定係為保障投資大眾所獲取之公開資訊之真實性，其情節較諸證券交易法第十八條第一項、第四十四條係為便於主管機關對於證券相關事業之管理為重）。又被告甲○○先後多次違反出售所持有上開公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，時間緊接，方法相同，所觸犯係構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。公訴人未就被告甲○○上開犯行論以連續犯及就銷售股票張數、金額與事實欄所認定之數額有異，均尚有未洽，附此敘明。爰審酌被告甲○○破壞國家對證券市場秩序之管理，又斟酌渠犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害程度及犯罪後均尚能坦承犯行，態度猶可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，用資懲惕。至扣案之永隆千業公司登記資料、承銷未上市股票投標書、職員資料、未上市全福公司等公司相關資料、投資報酬等文宣資料及永隆千業集團名單、業績排行榜、績效獎勵辦法、業務記事本、電腦磁片等，雖係供被告甲○○、共同被告柳志強、案外人王聖博、黃森等人右揭犯罪所用之物，然悉屬永隆千業公司所有，並非屬被告甲○○所有，爰不併予宣告沒收，併此指明。
三、另公訴人認被告甲○○右揭所為，另係經營登記範圍以外之業務而違犯修正前公司法第十五條第三項之罪嫌，固非無據，惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查公司法第十五條業於九十年十一月十二日經總統公布修正，同年月十四日生效，將原第十五條規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」修正為：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十；第二項規定：公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」是原第十五條第三項之刑罰規定顯已廢止，本應為此部分免訴判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑違反證券交易法部分，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，乃屬裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，謹此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十三日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官劉定安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡莉娟中華民國九十二年三月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文︰
八十六年五月七日公布證券交易法第十八條
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
八十六年五月七日公布證券交易法第二十二條
有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。其處理準則，由主管機關定之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。
第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定公開招募者，準用之。
八十八年五月七日公布證券交易法第四十四條
證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
八十六年五月七日公布證券交易法第一百七十五條
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
八十六年五月七日公布證券交易法第一百七十九條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
八十九年七月十九日公布證券交易法第一百七十五條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
九十一年二月六日公布證券交易法第一百七十五條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。