裁判字號：最高法院92年台上字第489號民事判決
裁判日期：民國92年03月14日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第四八九號
上訴人丁○○
甲○○共同訴訟代理人 吳雄仁 律師被上訴人丙○○
乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月十三日台灣高等法院台中分院第二審更審判決︵八十八年度上更㈣字第二六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人丙○○於民國七十八年六月一日，向上訴人丁○○承租坐落台中市○○路○段三五七及三五九號房屋之一部︵下稱系爭房屋︶，與被上訴人乙○○及第一審共同被告 樊銘棠 合夥，經營群星會酒店，竟疏於保養維護店內電氣設備，又未注意於打烊後妥為關閉，並留值夜人員看顧，致於七十九年九月九日上午六時四十九分失火，燒毀系爭房屋及丁○○所有同段三五九之一、三四三、三四五、三四
七、三四九、三五一、三五三及三五五號等八棟房屋。丁○○因房屋燒毀受損新台幣︵下同︶四百五十八萬零五十三元，並損失一年租金收入三百七十三萬二千元。上訴人甲○○承租其中三五九之一號房屋經營三富日本料理店，屋內設備亦遭燒毀，損失三百一十萬四千元。依民法第四百三十三條及第一百八十八條規定，被上訴人應負連帶賠償責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付丁○○七百零八萬三千二百零七元，甲○○三百一十萬四千元，並均加付法定遲延利息之判決︵上訴人丁○○原起訴請求被上訴人連帶給付八百三十一萬二千零五十三元本息，經第一審判准其中七百六十七萬一千九百五十七元本息，超過部分經第一審判決駁回，未據其聲明不服。判准之上開七百六十七萬一千九百五十七元本息，經原審第二次更審即八十五年度重上更㈡字第二號判決予以廢棄改判駁回其請求，丁○○上訴第三審，由最高法院就逾七百零八萬三千二百零七元本息即五十八萬八千七百五十元本息部分予以駁回上訴而告確定。原審第四次更審之範圍，僅及於上開七百零八萬三千二百零七元本息部分，原審將其中除對丙○○請求之九十七萬九千二百四十一元本息以外部分，廢棄改判駁回丁○○該部分在第一審之訴，駁回被上訴人丙○○其餘之上訴。上訴人甲○○請求給付部分，第一審判決其勝訴，被上訴人提起上訴，原審改判駁回甲○○在第一審之訴。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴。另關於上訴人丁○○、甲○○請求第一審共同被告樊銘棠依序連帶給付七百六十七萬一千九百五十七元、三百一十萬四千元本息部分，經原審第一次更審即八十三年度上更㈠字第十二號判決維持第一審所為上訴人勝訴判決後，未據樊銘棠聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：群星會酒店由樊銘棠經營，丙○○於火災前即已退夥，乙○○亦未參與經營，應不負僱用人責任。何況，本件火災，經鑑定無從確認起火原因，樊銘棠於酒店打烊後，既已檢視電氣設備有否關閉，亦無保養、使用不當情事，對火災之發生並無過失可言。系爭房屋之電力設備為上訴人丁○○所設置，依法應負保養修繕之責，如因電線短路走火，其自與有過失。丙○○、乙○○就系爭房屋以外之其他房屋，並無租賃關係，上訴人不得請求賠償，丁○○就系爭房屋之損失，業經其領取保險金五十八萬八千七百五十元之理賠，已無損害。縱認丙○○並未退夥，因合夥尚有財產尚未清償，上訴人未先行向合夥起訴請求及執行，即逕對合夥之個人財產主張連帶清償，於法不合等語，資為抗辯。被上訴人丙○○並主張：其因假執行給付丁○○四百十一萬七千九百四十六元，甲○○一百六十六萬六千一百六十五元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，上訴人應予返還等語，聲明求為命上訴人如數返還，並加給法定遲延利息之判決。
原審依審理之結果，以：上訴人主張系爭房屋為上訴人丁○○所有，於七十八年六月一日出租與被上訴人丙○○，約定租賃期間為三年，丙○○、乙○○原與訴外 李承耄 等三人合夥經營群星會酒店，於七十九年三月間第一審共同被告樊銘棠加入該合夥，七十九年九月九日上午六時四十九分，系爭房屋失火燒毀，並延燒丁○○所有相鄰之同段三五九之一、三四三、三四五、三四七、三四九、三五一、三五三、三五五號等八棟房屋均燒毀，其中同段三五九之一號房屋係由上訴人甲○○承租，經營山富日本料理店，其餘房屋並均出租與訴外人等情，除丙○○抗辯已退出合夥外，為兩造所不爭執，並有台中市警察局北區戶政事務所函、建物登記簿謄本︵八十一年重上字第六三號卷㈠第九三至一一九頁︶，房屋租賃契約、台中市警察局消防警察隊火災證明書︵一審卷八至十二、十五至二九頁︶可稽，並經調閱另案台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四○八號樊銘棠公共危險案卷附有火災資料無訛，堪信為真實。被上訴人丙○○雖抗辯其於本件火災發生前之七十九年九月一日已退夥，將群星會酒店經營權轉讓與乙○○，樊銘棠二人，被上訴人乙○○亦抗辯其僅出資，並未參與經營云云。並由丙○○提出「經營權合約書」一份為證，該合約書載有：「乙方︵指乙○○、樊銘棠︶每月開立新台幣四十四萬元交由甲方︵指丙○○︶以為權利金。其甲方應將原有裝璜設施及生財器具自七十九年九月一日起全部妥交乙方保管經營，乙方於合約期滿亦須原狀交還甲方」︵八十一年重上字第六三號卷㈠第九一頁︶。惟查乙○○於另案檢察官偵查時，供稱：「原是在七十八年五、六月底由我與丙○○合夥，後來在七十九年約三月間，樊銘棠才入夥，他出資一百萬元，而丙○○沒有退夥，只是將經營權交給我與樊銘棠經營，而實際上由樊銘棠在店內經營。」︵見台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第八八八一號卷第卅三頁︶。樊銘棠則供稱：「我承租台中市○○路○段三五七、三五九號房子，發生火災，我被判公共危險罪三月，我實際上未向丁○○租房子，是由丙○○出面承租，但我們有三人合夥經營，我出資一百萬元，從七十九年三月十五日才加入合夥，但他們以前就已經營一陣子，何時開始經營，我就不知道，因為我是現場負責人，所以管區警員才將我移送法辦，而丙○○與乙○○雖有出資，但未實際負責店內業務。」︵見同上揭卷第卅二頁︶，足見丙○○並未退夥，其三人仍屬合夥。苟係退夥，何以未寫退夥合約書，反寫「經營權合約書」？且既係退夥何以經營權轉讓有期限？且依「經營權合約書」載每月丙○○收取四十四萬元，丙○○在第一審亦陳述每月收取四十四萬元︵一審卷九十頁背面︶，乃上訴二審後改稱按五十五股中之二十七股計算四十四萬元，僅得二十一萬六千元︵八十一年重上字六三號卷一第八六、九二頁︶，其金額前後主張亦不一致，足見退夥之說並不實在，經營權合約書為事後所寫，並非實在。另丙○○於申請火災保險給付時，亦提出合夥契約書，主張為合夥︵惟其中樊銘棠不在其列，而改為李承耄︶，有一審卷附新光產物保險股份有限公司函送之申請書等資料可稽︵外放證物︶，足見丙○○、乙○○確均係合夥人無訛。本件火災發生後，台中市火災鑑定委員會火災鑑定書鑑定結果為：「⒈起火戶研判：依據現場初步勘查情形研判起火戶認係三民路三段三五九號群星會酒店。⒉起火處所研判：依據現場鐵架燒斷扭曲之情形及毛巾加熱箱背面燃燒後變形及附近地面發現若干短路痕跡之電線研判，起火處應係位於群星會酒店中後段服務生工作室。⒊起火原因研判：經清理現場起火處未發現明顯具體之跡證，故起火原因無法確認。」︵見台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四○八號卷第二五頁背面︶，其對起火原因雖認無法確認，但起火處係在群星會酒店後段服務生工作室，亦即毛巾加熱箱附近，則甚明確。本件該管區派出所出具之起火原因證明書記載係「電線著火」，丙○○、乙○○之火險賠償金申請書亦記載出險原因「電線走火」，有新光產物保險股份有限公司函送之資料可稽，足見被上訴人亦承認係電氣設備不良而引起火災。上開鑑定之所以表示起火原因無法確認，據證人即鑑定委員劉君華、 賴育德 到場證述︵八十一年度重上字第六三號卷二第三四頁背面、三五頁、四六頁背面、四七頁︶，係因起火處毛巾烤箱僅剩外殼︵扭曲變形︶，其餘均已碳化，室內電線或燒毀或破壞移動而致無法判斷。惟鑑定報告既特別強調指明毛巾烤箱之燒毀情形而研判該處為起火處，且該毛巾烤箱為電氣用具，雖烤箱外殼以外其他部分均已燒毀，惟自烤箱起火應可確定。酒店員工 塗淑卿 雖證稱電源已關，始下班離去云云，惟姑不論其係為脫免其不注意之刑責及受僱人之身分而不免有所偏頗，且依鑑定報告及證人賴育德所證工作室附近有短路電線，既有短路現象足見尚在通電之中，證人塗淑卿稱已關閉電源，並不可採。參以台灣電力公司台中區營業處函復法院記載：「依本處用電資料記載，該群星會酒店向本處登記之用電設備為四六ＫＷ，供電契約容量為三○ＫＷ，而最高用電量為六八ＫＷ。倘其用電線路、開關等未能配合用電器具增加而更換則應有安全顧慮。」︵重上更㈠卷八八頁︶，足見其用電器具遠逾契約容量及登記設備。被上訴人雖抗辯該電氣設備為上訴人所原有，係上訴人違約未使其合於使用狀態云云，惟依被上訴人申請火險理賠時載有各類電氣設備，其內並有「電氣配線及開關」︵見更㈠卷一○五、一○六頁之明細表及估價單︶，足見為被上訴人所增設。群星會酒店所僱用人員打烊後未關閉電源，自有防範不周之疏失，且該酒店用電器具遠逾契約容量及登記設備，火災發生處又在群星會酒店服務生工作室之毛巾加熱箱，被上訴人與樊銘棠、李承耄等合夥經營之群星會酒店，對於本件火災之發生，不能謂無過失責任。本件火災燒毀丁○○所有之房屋十棟，以原建材建造須六百四十一萬二千零七十三元，原有房屋係七十年四月所建，為ＲＣ加強鐵架磚造，至本件火災發生時屋齡九年八月，以十年折舊率，按行政院頒之固定資產耐用年數表計算，其耐用年數為三十五年，折舊率為三十五分之十，丁○○請求賠償房屋損失三百九十三萬九千九百五十七元︵丁○○逾上開金額之房屋損失請求，經第一審判決駁回，丁○○未聲明不服︶，較諸被上訴人丙○○聲請，而由台灣省建築師公會鑑定結果︵外放證物︶，本件建物失火前七十九年之房屋現值九百十三萬四千四百元︵不包括裝璜部分，且為折舊後之現值︶之金額更低，自堪採信。被上訴人雖抗辯應以新光保險公司房屋理賠金額五十八萬八千七百五十元，作為房屋之損失金額云云，惟新光保險公司上開理賠金額，僅就系爭之三五七及三五九號房屋之一部為投保，而不及於其他八棟房屋，被上訴人抗辯，自不足採。丁○○主張被燒毀之十棟房屋一年之租金為三百七十三萬二千元，有其提出之租賃契約書可證，並為被上訴人所不爭︵一審卷八至廿九、七七頁︶，上訴人丁○○主張其房屋及租金之損失共七百六十七萬一千九百五十七元，堪以採信。另上訴人甲○○主張其原租用燒毀前之第三五九之一號房屋，經營山富日本料理店，開始承租至發生火災時不及半年，計損失屋內全部裝璜及設備共三百一十萬四千元，業據其提出租約書、估價單為證，並經證人 賴坤地 結證屬實︵一審卷第二六至三十、六九、七十頁︶，亦堪採信。按因承租人之同居人，或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、減失者，承租人負損害賠償責任，為民法第四百三十三條所明定。本件台中市○○路○段○○○號、三五九號二棟房屋，係丙○○與丁○○訂約所承租，再交由其合夥之「群星會酒店」為使用收益，迭據丙○○、乙○○及樊銘棠陳述明確，並有上開租賃契約書在卷可稽。丁○○依民法第四百三十三條規定，請求丙○○對於上開租賃物之滅失所生之損害為賠償，即屬依法有據。丙○○所承租之房屋只三五七、三五九號二棟，其依民法第四百三十三條之規定應負賠償責任者，只及於該二棟房屋滅失所生之損害，其餘八棟房屋之滅失損害，則不在此範圍之列。該二棟房屋每棟價值為三十九萬三千九百九十五點七元，已如前述，故二棟之總值為七十八萬七千九百九十一元。群星會酒店曾就上開二棟房屋向新光保險公司投保，火災發生後，並已申請該保險公司為理賠，丁○○已就群星會酒店同意由新光保險公司直接付與丁○○五十八萬八千七百五十元部分為同意，並經其具領無訛，為丁○○所自認︵更㈡卷第一三二頁︶，則其就上開二棟房屋滅失所生之損害賠償，自應先扣除其已向新光保險公司受領理賠之五十八萬八千七百五十元，故其二棟出租房屋所受之損害僅餘十九萬九千二百四十一元未獲賠償。另系爭二棟房屋一年之租金收入為七十八萬元，丁○○請求一年租金之損失，應予准許，丁○○依民法第四百三十三條規定，尚得請求丙○○賠償者，共為九十七萬九千二百四十一元，其請求此部分之賠償，並加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。其請求丙○○賠償其餘部分，為無理由，不應准許。上訴人丁○○，甲○○雖主張：丙○○、乙○○與樊銘棠等三人合夥經營群星會酒店，丙○○將經營權交予郭、樊二人，係屬民法第六百七十一條第二項所謂之「將合夥事務委由合夥人中之數人執行」之性質，依最高法院五十七年台上字第一六六三號判例所示要旨，郭、樊二人在客觀上乃丙○○使用為之服務而受其監督之受僱人，依民法第一百八十八條規定，三人對右開損失應連帶負損害賠償，且該合夥之動產已燒燬殆盡，其合夥之事業已不能完成而歇業，依民第六百九十二之規定，合夥已解散，不具備當事人之能力，且其合夥財產已燒毀殆盡，向新光保險公司所領取之保險金亦經其三人朋分入己，已不屬合夥之財產，自應由其三人負責賠償云云。惟合夥因合夥之目的事業不能完成而解散，固為民法第六百九十二條第三款所明定。然合夥之生財器具滅失與合夥之目的事業不能完成係屬二事，本件合夥之生財器具固因火災而滅失，其合夥並因而歇業中，惟其並未依法為解散清算，被上訴人並迭稱其合夥尚未解散，上訴人主張合夥已解散，無當事人能力，自屬無據。又乙○○、樊銘棠二人為執行合夥事務之合夥人，其受全體合夥人之委任，為合夥執行業務之效果，無論利與不利，均歸於合夥，另有侵權行為，亦應由合夥負責賠償，各合夥人依民法第六百八十一條規定，僅於合夥財產不足清償合夥之債務時，始對於不足之額連帶負其責任。上訴人主張之前開損失，屬群星會酒店合夥之債務，均應先向群星會酒店之合夥全體為請求，始為適法，如不向合夥請求，即無從知悉該合夥財產是否不足清償債務，更無從確知其不足之金額為多少︵最高法院六十三年台上字第一八六二號判例參照︶，上訴人既未證明群星會酒店合夥財產不足清償合夥之債務，而依民法第一百八十八條規定，逕對被上訴人請求連帶負損害賠償責任，即屬不應准許。爰將上開不應准許部分，第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，經核於法並無違背。又上訴人已依第一審判決，聲請台灣台中地方法院以八十一年民執四字第八六三七號強制執行事件，對被上訴人丙○○實施假執行，丙○○因該假執行給付丁○○四百十一萬七千九百四十六元，及甲○○一百六十六萬六千一百六十五元，並由上訴人於八十二年二月十日領取完畢，為兩造所不爭，並有該執行案卷可稽。該假執行之本案判決關於丁○○部分，既經原審為部分廢棄，關於甲○○部分，既經原審全部廢棄，則被上訴人丙○○就上開廢棄部分，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人丁○○及甲○○分別返還各因假執行所受領之給付三百十一萬五千六百十三元及一百六十六萬六千一百六十五元，暨各自八十二年七月二十一日起加計法定遲延利息，即無不合，應予准許。原審因而並命上訴人分別給付被上訴人丙○○上開金額及利息，經核於法亦無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八九條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十五日