裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1777號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1777號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第535號中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第898號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前於民國93年間，曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月19日執行完畢釋放。詎其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意於95年12月19日上午11時許，在其南投縣○○鎮○○路○○號號703室居所內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午2時許，經警持法院所核發之搜索票至其上開居所搜索，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱（見本院卷第26頁反面），且其於95年12月19日為警查獲後，經警採其尿液送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可稽（見毒偵字第898號卷第8頁、警卷第27頁），足徵被告之自白確與事實相符。又被告前於93年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月19日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品犯行，自應依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定予以減刑，容有未洽。檢察官上訴意旨以：被告另於95年9月23日下午4時許、同年11月20日下午3、4許，分別在彰化縣○○鎮○○路優美大飯店、彰化縣○○鎮○○路友人住處，各有施用第一級毒品海洛因1次，因施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，且施用行為本身即具有反覆實施之性質，因認被告此部分犯行與上開揭論罪科刑之部分，屬於包括一罪之集合犯，為起訴效力所及，原審未及審酌，難認允當等語，指摘原判決不當，雖無理由（詳如後述），但原判既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯見其無悔改之意，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告犯罪之時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就所宣告之刑，減其刑期二分之一，並就所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
三、按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即倘扣案之物與被告本案被訴之犯罪行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。經查，警員於95年12月19日搜索時雖扣得海洛因3包，然該3包毒品係被告友人 張凱龍 所有，且係供被告與張凱龍販賣毒品所用之物，業據被告於偵查中坦承在卷（見毒偵字第43號卷第7頁），並有監聽譯文附卷可憑（見警卷第6至12頁)，且被告亦因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴，現經原審法院以96年度訴字第310號另案審理中，上開海洛因既非被告所有，而係供被告與張凱龍販賣毒品所用之物，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
四、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2650、2651號移送併案意旨略以：被告另於95年9月23日下午4時許、同年11月20日下午3、4許，分別在彰化縣○○鎮○○路優美大飯店、彰化縣○○鎮○○路友人住處，各有施用第一級毒品海洛因
1次，因此部分之犯行與上開論罪科刑之部分屬於包括一罪之集合犯，爰移送併案審理等語。然按集合犯係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。惟實務運作上，仍應注意並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，而須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。查，被告於本案發生前，最後一次施用毒品之時間，係95年11月20日下午3、4時許等情，業據被告於偵查中坦承在卷（見毒偵字第4801號卷第23頁），並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可稽（見毒偵字第897號卷第9頁、毒偵字第4801號卷第14頁），而本案被告施用毒品之時間係95年12月19日，兩案施用毒品之時間已相距29日，本案與移送併辦之部分，在被告之主觀上難認有何概括施用毒品之犯意，且施用毒品之時、空亦無密切關係。至被告於本院審理時雖另稱：伊於95年11月23日經警查獲，嗣經檢察官於當日限制住居獲釋後，隨即又至其朋友處施用海洛因等語，然此部分除被告之自白外，並無其他證據足資佐證，亦不足採信。是移送併辦之部分與被告上開論罪科刑之施用第一級毒品部分，應無包括一罪之集合犯關係，移送併辦部分自非本案起訴效力所及，本院無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年8月6日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。