裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第197號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第197號上訴人即自訴人甲○○自訴人代理人 張標全 律師被告乙○○被告丙○○上列二人共同選任辯護人 甘龍強 律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院92年度自更字第19號中華民國93年12月10日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○共同意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○係好讀出版有限公司（以下簡稱好讀公司）、知己實業股份有限公司（以下簡稱知己公司）及知文企業股份有限公司（以下簡稱知文公司）之代表人，乙○○則係晨星出版有限公司（以下簡稱晨星公司）之代表人，均屬名為「晨星事業群」之成員，以出版銷售為業，所出版之書籍均由知文公司印刷、知己公司總經銷。緣甲○○於民國68年、69年、70年分別以「 呂自揚 」為筆名，編著由河畔出版社出版「歷代詩詞名句析賞探源－又名中國詩詞名句析賞辭典」（以下簡稱 呂著 ）初編、續編、補編3冊，並於73年出版精裝合訂本1冊及「歷代詩詞名家名句、名句分類辭典」1冊，皆依當時著作權法向內政部註冊領有語文著作及編輯著作之著作權執照。嗣於71年4月間，金陵圖書股份有限公司公司 林炎成 化名 高登偉 ，將上開呂著「歷代詩詞名句析賞探源－又名中國詩詞名句析賞辭典」3冊共1,489句（篇）全部抄襲，另抄襲無著作權之「名詩精句薈萃」及「語文名句淺釋」（香港著作）2書拼湊成2,077句，出版名為「中國詩詞名句鑑賞大辭典」（以下簡稱金陵版），案經臺灣高等法院臺南分院判處林炎成罪刑確定。 嗣林炎成 將前揭金陵公司改名為金林文化事業有限公司，再度抄襲甲○○著作，改名「中國詩詞名句析賞大辭典」2大冊出版，亦經本院刑事判決論處罪刑確定在案。詎丙○○、乙○○竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，於90年12月間，從抄襲金陵版「中國詩詞名句鑑賞大辭典」之中國大陸內蒙古人民出版社所出版之「中國詩詞名句鑑賞辭典」（以下簡稱內蒙版）中照抄節錄重印其中之1387句（篇），由好讀公司出版「中國詩詞名句鑑賞辭典」（以下簡稱好讀版），而擅自以重製之方法侵害甲○○之著作財產權，並發行銷售全國，而以移轉所有權之方法散布。
嗣經甲○○委請律師於91年10月9日、91年12月5日2度發存證信函予丙○○、乙○○等人，並函附呂著與好讀版抄襲文舉例對照表，請丙○○、乙○○停止銷售並回收該書，惟其2人仍繼續銷售好讀版，直至92年6月6日始發函予其經銷商，請各經銷商停止銷售並回收該書。
二、案經甲○○提起自訴。理由
壹、證據能力部分：按在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定其為真正，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文，從而本件被告所提出之公證書既均經行政院指定之財團法人海峽交流基金會（以下簡稱：海基會）驗證，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有違反著作權法之犯行，辯稱：㈠認定著作是否抄襲，除需有實質相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，本件自訴人就被告如何接觸其著作，並未曾陳明並舉證，而實際上被告係經內蒙版著作權人授權，並非抄襲自訴人著作。㈡被告乙○○在大陸地區購得內蒙版書籍，其版權頁載明閏凱、 白英 編著，該書並有「叢書出版說明」與「前言」，自訴人稱該版未印編著者亦無序文云云，與事實不符。㈢被告付費徵得授權而出版系爭書籍，自認並無抄襲，自訴人發函警告，當會覆函要求提出證據，自不得以此認被告有恃無恐，而系爭書籍係被告乙○○在大陸見閏凱、白英編著內蒙版「中國詩詞名句鑑賞辭典」值得在台灣發行而爭取授權以出版發行，而在大陸書籍出版，需由出版社為之，出版社每年可出版之書籍數量有所限制，故作家或書商欲出版書籍時，需向出版社買「書號」，再以出版社名義出版。被告乙○○在大陸中意前揭書籍後，循線得知該書著作權人為 王文亮 ，經聯繫後，於西元2001年3月31日，以「臺灣晨星出版社」名義與王文亮簽訂「版權授權協議書」，除「中國詩詞名句鑑賞辭典」外，另有「中國散文名句鑑賞辭典」、「唐宋詩詞名篇鑑賞辭典」、「紅樓夢詩詞鑑賞辭典」3書亦一併授權。被告收受自訴人委由 黃偉欽 律師於91年10月9日發出存證信函後，由好讀公司函覆表明系爭書籍經大陸作者授權出版，未經權責機關判定或鑑定機關鑑定前，逕認為抄襲，歉難苟同等詞，因自訴人並未提供比對資料，又無權責機關判定，被告遂確信其經授權而出版發行，應無侵害著作權之情，嗣於92年5月23日中國時報報導本案後，被告丙○○與黃偉欽律師聯繫要求提供資料比對，再經聯繫後，被告丙○○見系爭書籍與金陵版雷同，遂於92年
6月6日由知己公司通知各經銷書局停售回收，並副知自訴人與河畔出版社，足見被告絕無侵害自訴人著作權之犯意。
㈣形式上，協議書有前後2版本，前版本係簽署授權協議書後由大陸傳真至臺灣，被告僅持有傳真版，後版本則係被告乙○○持該影本至大陸交與王文亮蓋章，王文亮蓋章時又自行填寫第9條條文以致，但對照前後2版本，僅加蓋印章與增加之第9條條文，其餘部分完全相同，故協議書應為真正云云。
二、經查：
（一）自訴人即上訴人甲○○（下稱自訴人）於民國68年、69年、70年分別以「呂自揚」為筆名，編著由河畔出版社出版「歷代詩詞名句析賞探源－又名中國詩詞名句析賞辭典」（以下簡稱呂著）初編、續編、補編3冊，並於73年出版精裝合訂本1冊及「歷代詩詞名家名句、名句分類辭典」
1冊，皆依當時著作權法向內政部註冊領有語文著作及編輯著作之著作權執照之事實，有台內著字第14918、1640
6、23646及100069號內政部著作權執照影本4紙在卷可稽（見92年自字第183號卷第10至13頁）。
（二）被告乙○○、丙○○供稱：其所出版之「中國詩詞名句鑑賞辭典」（好讀版）係依中國大陸內蒙古人民出版社所出版發行之閏凱、白英編著「中國詩詞名句鑑賞辭典」二版（以下簡稱內蒙二版）發行等語。又被告乙○○、丙○○及其辯護人於本院準備程序時，對中國大陸內蒙古人民出版社所出版發行之閏凱、白英編著「中國詩詞名句鑑賞辭典」二版（內蒙二版）係抄襲內蒙一版，而內蒙一版又係抄襲林炎成化名高登偉之「中國詩詞名句鑑賞大辭典」（金陵版）之事實，均不爭執（見本院卷一第362頁）。而上開金陵版又係將自訴人著作之「歷代詩詞名句析賞探源－又名中國詩詞名句析賞辭典」（呂著）1489句（篇）全部抄襲等情，亦有臺灣高等法院台南分院72年度上易字第
900號刑事判決及臺灣高等法院高雄分院80年度上更㈠字第13號刑事判決可按（見92年自字第183號卷第14至20頁），復經報紙報導，再以被告等從事出版事業20餘年之經歷及專業，亦當知悉甚明。此外，復有自訴人所提出之抄襲對照表附卷可憑（見92年自字第183號卷第22至71頁），故好讀版之內容顯係抄襲自訴人之上開著作（呂著）無訛。
（三）被告等於91年11月7日以好讀公司名義覆函自訴人時，係稱獲得「內蒙版」作者閨凱、白英之正式授權（見92年自更字第19號卷第49頁）；嗣被告等於92年11月26日向原審法院提出刑事爭點整理狀中，卻改稱係與王文亮於「2001年3月30日」簽訂「版權授權協議書」（見92年自更字第19號卷第43頁），復提出上開版權授權協議書影本、王文亮收據為證（見92年自更字第19號卷第47至48頁），並有經海基會驗證之王文亮、 孫怡雪 （係被告公司在大陸地區之代表）簽名之公正書可參（見92年自更字第19號卷第19
8至202頁、252至255頁）；迨至本院前審時，被告等又於94年5月4日提出大陸地區人民 武連生 於「1998年9月10日」出具之授權書為證，證明武連生授權王文亮，再由王文亮授權被告，被告有權出版「好讀版」（見本院上訴卷一第227頁），並提出經海基會驗證之武連生簽名之公正書可參（見本院上訴卷二第144至146頁）；則被告等究係如何獲得授權？何人始有權授予該書之版權？被告等前後供述明顯不一，實有疑義。
（四）又內蒙版一書係由武連生編寫，雖有內蒙古人民出版社所出具並經海基會驗證之公證書可參（見本院上訴卷二第19至22頁），惟依上開武連生所出具之授權書上記載，其之筆名為「天人」，而內蒙二版所載之作者為「閏凱、白英」並非「天人」，則武連生是否為內蒙二版之作者？是有權授予版權？亦有疑議。且王文亮顯非內蒙二版之作者，其應無權授予內蒙二版之版權，而被告竟委由孫怡雪於「2001年3月30日」與無權授予版權之王文亮簽訂內蒙二版之「版權授權協議書」，而該協議書之內容又未記載王文亮業經武連生授權之意旨，亦未將武連生出具之授權書列為附件，以表明合法權源，均顯與常理有違；又被告等先後所提出之與王文亮簽訂之版權授權協議書之內容卻不相同（見92年自更字第19號卷第47頁、101頁），其中1份雙方約定之條款共計8條，王文亮僅簽名而未蓋章，而另
1份則尚有第9條授權期間之約定，且王文亮有簽名及蓋章，該2份版權授權協議書均為2001年3月30日所簽訂，應係同1份，何以因先後提出其之內容竟不相符？是被告等與王文亮所簽訂之上開版權授權協議書是否真正，即有可議。
（五）財團法人海峽交流基金會於94年9月28日以海隆（文）字第0940035007號函查覆：謹就大陸地區出版品版權頁所載「責任編輯」之主要職權說明如下：（一）根據大陸地區「圖書質量保障體系」第二章第二節第九條規定：圖書的責任編輯由出版社指定，一般由初審者擔任（請參閱原條文）。「責任編輯」屬任務取向，非出版社之固定編制，主其事者可為一般編輯或中、高編輯。（二）依大陸地區著作權法第11條規定：著作權屬於作者；另第14條規定：
編輯作品由編輯人享有著作權，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權（請參閱原條文）。（三）依常理論，出版社與出版品之編著者皆有簽訂出版契約，出版社依約享有「專有出版權」（一般為10年），在規定時限及地區內，著作權人或「責任編輯」皆不得擅自授權他人出版。（見本院上訴卷二第114頁）。是依該函之說明，「責任編輯」並無權將著作授權他人出版甚明。而依內蒙二版封面所印製之內容，武連生係「責任編輯」，並非作者，該書之作者為「閏凱、白英」，若武連生係內蒙二版之作者，其又何以列名「責任編輯」？是尚難認武連生為內蒙二版之作者，而應為該書之「責任編輯」，再依上開函示之說明，「責任編輯」不得擅自授權他人出版，故被告辯稱係由武連生授權王文亮，再由王文亮授權被告，被告有權出版「好讀版」，委無可採。又縱認大陸之作家或書商欲出版書籍時，因需由出版社為之，以致有些作家或書商曾向出版社購買「書號」，再以出版社之名義出版等情屬實，有被告之辯護人於本院95年8月23日準備程序時，所提出之臺灣臺中地方法院所屬民間公證人連宏仁事務所出具之公正書正本所附之資料可參；惟大陸之出版社亦可自行出版書籍，且本案並無何證據足資證明王文亮或武連生有向內蒙古人民出版社購買「書號」之事實，故尚難以大陸曾有購買書號之情形，即率而遽予推認本案亦係購買書號，再以出版社名義出版，故被告等此部分之辯解，亦無可採。
（六）89年1月出版之內蒙版二版僅於版權頁記載作者為「閏凱、白英」編著而已，封面無印刷作者姓名，書內亦無作者簡介、序言、邊例，顯然違反出版界之常規，而為盜版書籍，被告等從事出版事業20餘年，理當知之甚捻。又自訴人之「呂著」早於68年間即已出版，迄今仍在書店陳列銷售中，此為不爭之事實，復有自訴人所提出之自90年2月間起至93年1月間之銷售記錄為憑（見本院上訴卷二第73至83頁），被告等為出版業者，且從事該行業20餘年，以其等之經歷及專業，對市場有銷售「呂著」等情，實難諉為不知而謂並無接觸，被告等竟將與「呂著」同型內容，且封面無印刷作者姓名，書內亦無作者簡介、序言、邊例，顯然違反出版界常規，又係遲至89年間始出版之內蒙二版，據以在台出版發行銷售，難謂無侵害自訴人之著作權。另被告等於接獲自訴人委請律師於91年10月9日、91年12月5日2度發存證信函，並函附「呂著」與「好讀版」抄襲文舉例對照表，請被告等停止銷售並回收該書（見92年自字第183號卷第79至86頁），惟被告2人仍繼續銷售好讀版，直至92年6月6日始發函予其經銷商，請各經銷商停止銷售並回收該書，有知己公司函件可按（見92年自更字第19號卷第54至67頁），亦徵被告等有侵害自訴人著作權之犯意無疑。
（七）綜上所述，被告2人前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告2人前開犯行均已堪認定。
三、查被告行為後，著作權法分別於92年7月9日及93年9月1日修正公布，並分別於92年7月11日及00年0月0日生效施行，而就重製及販賣行為之處罰，於92年7月11日修正生效前，係規定於第91條第2項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」及第87條第2款、第93條第3款：「明知為侵害著作權或製版權之物而意圖營利而交付，而侵害他人之著作權者，處2年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。」，嗣於92年7月11日修正生效後，係規範於第91條第1項：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」及第91條之1第1項：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」，於93年9月3日修正生效後，係規範於第91條第2項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」及第91條之1第2項之：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。」，是比較行為時法、中間時法及裁判時法結果，應以中間時法，即92年7月11日修正生效後之著作權法規定，對被告最為有利（被告所犯上開2犯行，應屬牽連關係，應從較重之重製行為處斷，是比較新舊法時應依重製行為之規定為準），故依刑法第2條第1項但書規定，本件自應適用最有利於被告之92年7月11日修正生效後之著作權法規定處斷。
四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯92年7月11日修正生效後著作權法第91條第1項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第91條之1第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪。按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問；又著作權法第94條所謂以犯第91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言，本案被告
2人從事出版事業20餘年，僅以重製之方法侵害自訴人「呂著」一書之著作財產權，是依上開之說明，尚難認被告2人係專以重製之方法侵害他人著作權為其日常生活之職業，故尚難認被告2人成立常業犯，自訴人認被告2人構成常業犯，尚有未洽，惟基本社會事實仍屬同一，起訴法條應予變更。被告2人所犯上開2罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷（最高法院94年度台上字第7071號判決意旨參照）。被告2人就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。又被告2人行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告2人所犯上開二罪，依修正前即行為時之規定具有牽連犯之關係，應從一重之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用中間時法（已如前述），即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷，附此敘明。
五、原判決未詳予推究，逕為被告2人無罪之判決，顯有未洽。自訴人上訴意旨認被告2人均應成立92年7月9日修正前著作權法第91條第2項、第94條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪及第87條第2款、第93條第3款之以明知為侵害著作權之物意圖營利而以交付之方法侵害他人之著作權罪，指摘原判決不當，惟就成立常業犯部分及未予新舊法比較，而應適用92年7月9日修正後之著作權法部分，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有可議，自應由本院將被告丙○○、乙○○部分撤銷改判。審酌被告2人以重製之方法侵害自訴人之著作財產權，並藉以牟利，欠缺保護智慧財產權之概念，對自訴人造成損害非輕，犯後飾詞狡辯，否認犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算
1日。又被告2人於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算
1日，經折算為新台幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，附此敘明。
六、被告好讀公司、知文、晨星公司部分，均已判決無罪確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
343條、第299條第1項前段、第300條，92年7月11日修正生效著作權法第91條第1項、第91條之1第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、修正前第55條、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國95年11月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月22日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
著作權法第91條第1項：
意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第1項：
意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。