臺灣高等法院96年度上訴字第34號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第34號刑事判決

裁判日期：民國96年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第34號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓現於臺灣臺北看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1989號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3728號、移送併辦：同署95年毒偵字第8383號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○施用第一級毒品、累犯，判處有期徒刑玖月，並諭知扣案如附表壹編號一所示物品，沒收銷燬之，編號二、三所示物品，沒收；又施用第貳級毒品，累犯，判處有期徒刑伍月；並定應執行刑為有期徒刑壹年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以被告甲○○另於本件判決宣示前之95年10月20日為警採尿前回溯26、96小時內之某時許，在其位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○號2樓之住處及不詳之處所，分別施用第一級、第二級毒品，被告再犯本件，顯然因已經成癮所致，其前後2次施用第一、二級毒品之行為，自應評價為包括一罪，屬實質上一罪關係，原審未及斟酌審判，難認允當，請撤銷原判決云云。惟查學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；而施用毒品犯罪，因毒品有成癮性，多為接續施用，堪認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。據此，多次施用毒品犯罪之行為，構成「集合犯」自需施用毒品之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，方屬合理。查本件被告前後2次犯行，其間相距長達五月餘，已難認係密切接近之時間內實施，依前揭說明，自難將被告施用海洛因之前後二案犯行論以「包括一罪」，是檢察官執前詞上訴，應認無理由，予以駁回。
三、併案之臺灣板橋地方法院檢察署95年毒偵字第8383號，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
第一級毒品危害防制條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。