裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第293號民事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上易字第293號上訴人 玉璽 建設股份有限公司兼法定代理人乙○○訴訟代理人 王家鈺 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊雪貞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年10月7日臺灣高雄地方法院93年度訴字第515號第一審判決提起上訴，本院於95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人玉璽建設股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人玉璽建設股份有限公司負擔五分之四，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國88年6月28日分別向上訴人玉璽建設股份有限公司（下稱玉璽公司）、乙○○購買坐落高雄市○鎮區○○段○○○號土地上建物即門牌號碼為高雄市○鎮區○○路○○號16樓之10房屋（下稱系爭房屋）及基地（即上開同段土地應有部分10萬分之229），約定房屋價金新台幣（下同）143萬元、土地價金225萬元，總價368萬元，上訴人保證系爭房地產權清楚，絕無其他債務糾紛，如未依約履行，其除須退還所收價金外，並應給付同額之違約金，而伊業已依約給付乙○○土地價金18萬元、給付玉璽公司房屋價金14萬元及代收雜費8萬元，其餘買賣價金336萬元（土地尾款207萬元、房屋尾款129萬元），約定於伊辦理銀行貸款後給付，並由伊簽發發票日為88年8月6日、票面金額33
6萬元、未載到期日、票號TA702380號之本票1紙（下稱系爭本票）交予玉璽公司以支付尾款。嗣系爭房地於88年9月10日移轉登記為伊所有並已交付，伊並支出裝潢費用50萬元。詎伊依約以系爭房地辦理銀行貸款時，發現上訴人業於88年4月15日以系爭房地設定最高限額449萬元之抵押權予訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），擔保其借款債務，經伊定期催告上訴人塗銷該抵押權登記，上訴人未予置理，不履行民法第349條所定權利瑕疵擔保之義務，伊已合法解除系爭房地買賣契約，伊自得請求上訴人返還價金及系爭本票，並得依系爭買賣契約第9條約定，請求上訴人支付已受領價金一倍之違約金。又伊已支出裝潢費用50萬元，並由玉璽公司代收8萬元以支付代書費、地政規費及瓦斯管路費等雜費，亦得請求玉璽公司賠償，其中裝潢費用，伊僅請求30萬元。爰求為判決：㈠上訴人玉璽公司應給付被上訴人66萬元（包括房屋價金14萬元、違約金14萬元、代收雜費8萬元、裝潢費30萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並返還系爭本票。㈡上訴人乙○○應給付被上訴人36萬元（包括土地價金18萬元、違約金18萬元）。願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原審關於命上訴人給付被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。嗣本院審理中，系爭房地因玉璽公司未繳納抵押債務本息而遭抵押權人華南銀行聲請拍賣抵押物，已於94年6月23日由訴外人 侯天富 拍定，被上訴人遂於本院94年9月8日準備程序期日更正其事實上及法律上陳述，主張系爭權利瑕疵已無從除去，係可歸責於上訴人之事由，致給付不能，當庭向上訴人之訴訟代理人為解除契約之意思表示。
三、上訴人則以：伊早已交付系爭房地並辦理所有權移轉登記，並無給付不能之情事。且被上訴人明知系爭房地有抵押權登記，自受領系爭房地後，從未主張瑕疵給付，解除權早因時效而消滅，不得再主張解除契約。且被上訴人另案亦以解除契約之同一事由，請求返還系爭本票，已受敗訴判決確定，有「爭點效」理論之適用，法院及當事人皆不得為相反之判斷或主張。又本件係因被上訴人拒絕依約繳付系爭房地原貸款本息，且拒辦華南銀行貸款手續，始遭華南銀行聲請拍賣抵押物，非可歸責於伊，被上訴人不得解除契約，自不得請求伊返還價金及系爭本票。又被上訴人所為裝潢全屬個人喜好之額外添加物，與玉璽公司無關，亦不得向玉璽公司請求返還裝潢費。且被上訴人自88年9月1日起至95年10月31日止使用系爭房地，每月受有相當於租金1萬5000元之利益，共計129萬元，伊得主張與被上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
四、經查：㈠被上訴人於88年6月28日分別向上訴人玉璽公司、
乙○○購買系爭房屋及基地，約定房屋價金143萬元、土地價金225萬元，總價368萬元，被上訴人已支付房屋價金14萬元、土地價金18萬元，及支付玉璽公司代收雜費8萬元，尚欠房地價金尾款共336萬元，約定於被上訴人辦理銀行貸款後給付，並由被上訴人簽發系爭本票1紙予玉璽公司收執。㈡系爭房地之買賣，係成屋買賣，非預售屋買賣，已於88年8月6日交屋，並於同年9月10日辦理所有權移轉登記。
㈢系爭房地於88年4月15日辦理分戶抵押權設定登記，經上訴人設定最高限額449萬元抵押權予華南銀行，以擔保其對華南銀行所負借款債務。嗣因系爭抵押權所擔保之借款債務（下稱系爭抵押債務）未清償完畢，遭抵押權人華南銀行聲請原審以93年度執字第53809號拍賣抵押物，並於本院審理中之94年6月23日由訴外人侯天富拍定在案。㈣玉璽公司向被上訴人代收雜費8萬元，經兩造合意其中已支付代書費7000元、地政規費5000元，瓦斯管路費3萬8000元等事實，為兩造所不爭，並有建物、土地買賣契約書、土地暨建物登記謄本附卷可稽，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭房地買賣契約是否經被上訴人合法解除？㈡被上訴人得否請求返還價金及系爭本票？得否請求給付違約
金及其金額是否過高？得否請求玉璽公司賠償已代收費用及裝潢費用？㈢上訴人得否主張抵銷？
六、關於系爭房地買賣契約是否經被上訴人合法解除部分：㈠按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。」「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」民法第349條、第353條分別定有明文。又按民法第34
9條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵。且依兩造所簽訂之建物及土地買賣契約書第5條載明：「賣方保證本件不動產確係自有產權清處均無上手、（或原契），來歷不明及其他債務、糾紛等．．．，若本件不動產於本買賣契約成立後有發生偽造證件、產權、債務及因其他關係發生糾紛訴訟等或受假扣押、假處分、查封、強制執行、宣告破產拍賣及其他禁止處分時抗辯權，及負刑事、民事全部賠償責任，賣方不得異議。」亦約明上訴人應負權利瑕疵擔保責任甚明。
㈡本件系爭房地於兩造訂約前之88年4月15日已設定第一順位
本金最高限額449萬元之抵押權予華南銀行，是系爭房地移轉交付予被上訴人時，已有第三人之抵押權設定。又依兩造所簽訂之建物及土地買賣契約書並無另行約定系爭抵押債務額數自買賣價金中扣除，此有該系爭買賣契約書在卷可稽，則為出賣人之上訴人自應擔保系爭房地所存該抵押債務關係之糾紛之責任。而系爭房地因該抵押債務未清償完畢，已被抵押權人華南銀行聲請拍賣抵押物而於94年6月23日拍定在案，則此項權利瑕疵已無從除去，是上訴人對於被上訴人所負權利瑕疵擔保之義務已不能實現，依民法第349條、第35
3條規定，被上訴人自得依關於給付不能之規定，行使其權利。雖上訴人以系爭買賣契約第4條第3款約定系爭房地於有貸款利息由賣方負擔至移轉完成當日為止，爾後由買方負擔，抗辯上開第5條約定係指第4條第3款所定原有貸款債務以外之其他債務云云，惟系爭買賣契約第4條第3款約定係屬無效約款（後詳述之），上訴人本此約款，辯稱系爭抵押債務非屬系爭買賣契約第5條所定上訴人應負權利瑕疵擔保責任之範圍，並非可採。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除
契約，此觀民法第256條、第226條規定即明。被上訴人主張系爭抵押債務未清償，經華南銀行聲請拍賣抵押物並已拍定，係可歸責於上訴人等語。上訴人則辯以兩造約定由被上訴人以系爭房地辦理抵押貸款後由貸款銀行直接撥入伊帳戶以支付價金尾款，伊始負責塗銷系爭抵押權登記，惟被上訴人未辦理貸款以支付尾款，故系爭房地遭抵押權人聲請拍賣，非可歸責於伊之事由所致云云。查被上訴人固不爭執兩造約定由其辦理貸款以支付價金尾款，惟否認兩造有約定由其支付價金尾款後，上訴人始負責塗銷系爭抵押權登記，並稱伊不知系爭房地設定抵押權，當時約定價金尾款係以辦理國民住宅貸款（下稱國宅貸款）支付，詎因上訴人未能清償系爭抵押債務，而無法依高雄市政府「獎勵投資興建國民住宅作業要點」之規定，設定第1順位抵押權予高雄銀行，致其未獲高雄銀行國宅貸款之核撥等語。就此，上訴人固否認兩造有約定應向高雄銀行辦理國宅貸款，惟上訴人對於本件買賣成立後，確係由其協助被上訴人先向高雄銀行辦理國宅貸款，但因高雄銀行以系爭房地所設定第一順位抵押權即系爭抵押權登記未經塗銷為由而未予核貸，並經高雄市政府國民住宅註銷被上訴人之申請案，嗣上訴人雖協助被上訴人另向華南銀行辦理抵押貸款，惟被上訴人以華南銀行貸款利息較國宅貸款利息為高而拒絕對保，致未辦妥抵押貸款而未交付價金尾款等事實並無爭執。且系爭房屋所在「玉璽天下」大樓，係玉璽公司經高雄市政府國民住宅處核准獎勵投資興建之建物，被上訴人係以向玉璽公司購買系爭房地而向高雄銀行申辦國宅貸款，此有高雄銀行91年7月29日九一高銀字第4676號函附於原審91年雄簡字第1291號兩造間確認本票債權不存在案卷可稽。被上訴人亦提出記載「玉璽天下」「全新完工」「享受比5.65%優惠的國宅利率」「220萬元額度國宅利率月息4.23%」等文字之廣告海報（本院卷154至157頁），證明上訴人依約應協助被上訴人向高雄銀行辦理國宅低利貸款以支付價金尾款，而上訴人對該廣告海報之真正並無爭執（本院卷第160至161頁），雖辯稱該廣告適用期間為87年間云云，惟該廣告上並無時間限制，上訴人所辯該廣告海報與88年間兩造就系爭房地成立之買賣無關云云，不足採信。堪認兩造間有約定由上訴人協助被上訴人向高雄銀行辦理國宅低利貸款以支付價金尾款甚明。又上訴人既不爭執高雄銀行係以系爭抵押權登記未經塗銷為由而未核准國宅貸款，可見上訴人未先塗銷系爭抵押權登記，被上訴人無法獲准國宅貸款，則上訴人辯稱兩造約定由被上訴人以系爭房地辦理抵押貸款後由貸款銀行直接撥入其帳戶以支付價金尾款，伊始負責塗銷系爭抵押權登記云云，顯不足採。上訴人雖以系爭買賣契約第2條約定被上訴人辦理之貸款，由銀行直接撥付其帳戶，及第4條第3款約定系爭房地原有貸款利息由其付至移轉登記完成當日為止，此後由被上訴人負擔至銀行核貸後付清價金尾款為止等情，證明被上訴人於簽約時知有系爭抵押權登記，惟此均不足證明兩造間有約定被上訴人支付尾款後，上訴人始負有塗銷系爭抵押權登記之義務。況上訴人既因未履行權利瑕疵擔保之義務，依民法第349條，第368條第1項規定，被上訴人尚非不得拒絕給付尾款。則上訴人以被上訴人遲未給付尾款，辯稱伊未辦理塗銷系爭抵押權登記，致遭拍賣，非可歸責於伊云云，自非可採。
㈣本件系爭買賣契約書第4條第3項固約定：「．．及本件不
動產原有貸款利息等由賣方負擔至移轉完成當日為止，爾後則由買方負擔」，惟被上訴人主張該約款係定型化契約，應屬無效。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定應屬無效，民法第247條之1第4款定有明文。查系爭買賣契約書（原審卷第65至70頁）除承買人、買賣標的棟別樓層、總價、付款時間、尾款數額等係手寫外，其餘內容均屬印刷字體，顯係上訴人預定用於出售「玉璽天下」已完工房地所印就之同類契約書。且兩造既已約定系爭房地之價金尾款共336萬元由被上訴人以系爭房地辦理銀行貸款支付，而未另行約定系爭抵押債務額數自買賣價金中扣除，則如依上開條款約定，被上訴人於價金尾款付清前尚須負擔系爭抵押貸款利息，且被上訴人又受限於系爭抵押權登記未經塗銷而無法獲准國宅貸款以支付尾款，則對於被上訴人即有重大不利益，按此情形顯失公平，依民法第247條之1第
4項規定，應認為無效。故上訴人本此條款，辯稱被上訴人未繳付原貸款利息，致華南銀行聲請拍賣系爭房地，係可歸責於被上訴人之事由所致云云，亦不足採。
㈤上訴人雖另引用華南銀行93年8月25日(93)華興放字第04
005號函謂兩造與華南銀行於89年間達成協議，俟甲○○全數清償336萬元及華南銀行取得玉璽公司所出具之同意書後，華南公司同意塗銷系爭房地之抵押權，但兩造未依協議事項履行等情，辯稱兩造與華南銀行已協議由被上訴人向華南銀行申貸336萬元，並由華南銀行直接塗銷系爭抵押權登記，另設定以被上訴人為義務人兼債務人之抵押權登記，然被上訴人卻以華南銀行貸款利息較國宅貸款利息為高而拒絕對保，致未辦妥貸款以塗銷系爭抵押權登記云云。被上訴人則主張其與華南銀行僅初步談及由伊辦理貸款336萬元，可以塗銷系爭抵押權，但因華南銀行貸款利息高出國宅貸款利息一倍以上，雙方就貸款利率部分未達成合意，故伊未向華南銀行申辦貸款等語。查上訴人既不否認被上訴人係因華南銀行之貸款利率較高，而未辦理對保，可見被上訴人並未同意華南銀行所提貸款利率，自難認被上訴人有與上訴人及華南銀行達成由被上訴人向華南銀行辦理貸款336萬元清償系爭抵押債務以塗銷系爭抵押權登記之約定。上訴人所辯被上訴人已同意另向華南銀行辦理抵押貸款，卻未辦理對保，致未貸得336萬元清償塗銷系爭抵押權登記，係可歸責於被上訴人云云，不足採信。
㈥綜上，上訴人就系爭抵押權登記應負出賣人權利瑕疵擔保責
任。而系爭房地因系爭抵押債務未清償完畢，已被華南銀行聲請拍賣抵押物並拍定在案，此項權利瑕疵已無從除去，且係可歸責於上訴人之事由，致給付不能，堪予認定，被上訴人自得解除契約。茲被上訴人於本院94年9月8日準備程序期日依給付不能之規定，當庭向上訴人之訴訟代理人為解除契約之意思表示，已記明筆錄可按（本院卷第78、102頁），堪認系爭房地買賣契約業經被上訴人於94年9月8日合法解除。又被上訴人係本於民法第349條、第353條規定，依關於債務不履行之規定，行使解除權，並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，自無依同法第365條第1項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地。上訴人抗辯被上訴人之解除權未於民法第365條第1項所定期間內行使而消滅云云，自不足採。
七、關於被上訴人得否請求返還價金及系爭本票？得否請求給付違約金及其金額是否過高？得否請求玉璽公司賠償已代收費用及裝潢費用部分：
㈠返還價金及系爭本票部分：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，為同法第259條第1款所明定。本件系爭買賣契約既經合法解除，被上訴人自得請求上訴人玉璽公司返還由其所受領之房屋價金14萬元及系爭本票，及請求上訴人乙○○返還由其所受領之土地價金18萬元。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人另案亦以解除契約之同一事由而請求
返還系爭本票，已受敗訴判決（原審91年度雄簡字第1291號）確定，就本件訴訟，即有「爭點效」之適用，法院及當事人皆不得為相反之判斷或主張云云。惟查被上訴人固曾以上訴人未能清償系爭抵押債務，致其未獲高雄銀行國宅貸款之核撥，及上訴人另提供之華南銀行貸款，利率較國宅貸款高出許多，其無法接受，上訴人已違反兩造間之約定，且未返還系爭本票，持以聲請本票裁定獲准，其乃解除系爭買賣契約，訴請確認系爭本票債權不存在，而經原審以91年度雄簡字第1291號判決上訴人敗訴確定，有上開確定判決在卷可查。然被上訴人於本件訴訟係以上訴人所負權利瑕疵擔保責任因系爭房地遭拍定已無從除去，係可歸責於上訴人之事由，致給付不能為由而解除契約，此與上開另案所主張之解約事由不同；且由上開確定判決之理由，可知該判決理由係以上訴人依約負有協助被上訴人辦理高雄銀行低利貸款之義務，與被上訴人所負給付買賣價金之主給付義務，並無對待給付之關係，被上訴人不得以上訴人就此附隨義務之違反，而主張解除契約，認被上訴人所為解除契約之意思表示，不生解約之效力，並非就本件兩造關於被上訴人依給付不能規定行使解除權是否合法之爭點而為論斷，則於本件訴訟，自無法院及當事人不得任作相反之判斷或主張可言。上訴人所辯本件訴訟應受被上訴人上開另案敗訴確定判決之拘束云云，即有未合。
㈡違約金部分：
⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而損害之賠償總額。民法第250條第1項、第2項定有明文。本件依兩造所訂系爭買賣契約第9條約定「雙方除不可抗力之事由外，賣方（指上訴人）若屆時未能依約履行，除退還向買方（指被上訴人）所收之價款外，應再支付所收到之價款相等金額壹倍之違約金予買方」，並未特別約定為懲罰性之違約金，依前開規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，即其性質為賠償總額預定性違約金。本件上訴人既未履行權利瑕疵擔保之義務，被上訴人請求上訴人依約給付違約金，自屬有據。
⒉又約定之違約金是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此
利己事實主張及證明（最高法院70年度台上字第4655號判決意旨參照）。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院民事判決94年度台上字第2230號判決意旨參照）。
⒊上訴人主張兩造約定之違約金過高，無非以被上訴人使用系
爭房屋5年餘，已受有免於支出租金之不當利益為據。惟系爭買賣契約業經被上訴人合法解除而溯及的消滅，則因契約之履行而受有利益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，而民法第259條係規定解除契約後之回復原狀義務，乃不當得利之特別規定，故不僅被上訴人受領系爭房屋已使用相當期間，得依民法第259條第3款得請求上訴人估計與租金額相當之金錢償還之，上訴人亦得依同條第1、2款請求上訴人返還價金及附加自受領時起之利息償還之。且上訴人就系爭房地既應負權利瑕疵擔保責任，而於華南銀行對被上訴人主張有抵押權登記時，並未積極除去該權利瑕疵，且一再否認被上訴人之合法解除系爭買賣契約之效力，致被上訴人須支出相當費用及心力與上訴人交涉、訴訟，此均因上訴人不履行塗銷系爭抵押權登記所致之損害。又上訴人如能除去系爭權利瑕疵，被上訴人即可獲高雄銀行核准國宅貸款，而享有優惠利率之利益，惟上訴人未為履行，系爭房屋因而遭拍賣，致被上訴人受有支出裝潢費、代書費、地政規費及瓦斯管路費支出之損失等情形，應認被上訴人請求上訴人支付所收價款相等金額一倍之違約金，即請求玉璽公司支付違約金14萬元、乙○○支付違約金18萬元，並無過高之情事。況上訴人亦未就違約金「過高」之利己事實盡其舉證之責任，是上訴人辯稱被上訴人請求之違約金過高，應予核減云云，並非可採。
㈢代收雜費及裝潢費用部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人原得依民
法第226條第1項規定請求賠償損害，惟當事人間就此賠償總額，如約定違約金，此項違約金即係因給付不能所生損害賠償總額之預定，則除此違約金外，不得更請求賠償損害，以免重複。查玉璽公司向被上訴人代收雜費8萬元，其中經兩造合意已支付之代書費為7000元、地政規費為5000元及瓦斯管路費為3萬8000元（本院卷第272頁），合計5萬元，雖屬被上訴人因上訴人不履行契約所致之損害，惟兩造間就此賠償總額，既約定違約金，依上開說明，被上訴人除違約金外，不得另外請求賠償，故被上訴人請求玉璽公司賠償上開5萬元費用，洵非正當。
⒉至上訴人玉璽公司由被上訴人受領之其餘雜費3萬元（0000
0-00000=30000），既未支出，應自依民法第259條第1款規定，返還予被上訴人。
㈣綜上，被上訴人得請求玉璽公司返還價金14萬元、代收雜費
3萬元及系爭本票，並得請求玉璽公司給付違約金14萬元，其中金錢給付部分合計31萬元；被上訴人得請求乙○○返還價金18萬元及給付違約金18萬元，合計36萬元。
八、關於上訴人得否主張抵銷部分：㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。
是買受人受領房屋已居住相當期間，於買賣契約解除後，自應估計與租金額相當之金錢返還出賣人（最高法院78年度台上字第611號判決意旨參照）。本件系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，上訴人依上開規定，自得請求被上訴人就系爭房屋使用期間估計與租金額相當之金錢償還之。查上訴人玉璽公司於88年8月6日交付系爭房屋於被上訴人使用，而系爭房屋經華南銀行聲請拍賣抵押物而於94年6月23日由第三人拍定買受等情，為兩造所不爭，且被上訴人使用系爭房地之期間係自88年8月6日起至94年6月23日止，業經上訴人於本院自認屬實（本院卷第268頁）。上訴人自得請求被上訴人償還此期間與租金數額相當之金錢。至上訴人另主張其得請求償還至95年10月31日止，洵無依據。又被上訴人曾因提前交屋而於88年8月6日出具切結書保證履行付款義務，若違約，願繳付自遷入日算起之房屋租金每月以1萬5000元計，此有兩造所不爭之提前交屋切結書附卷可稽（本院卷84頁），是上訴人據而主張被上訴人使用系爭房地，每月受有相當於租金1萬5000元之利益，即非無據。被上訴人雖另稱此租金數額應受土地法第97條規定之拘束云云，惟土地法第97條規定之立法目的，無非保障承租人於租約存續期間，不受屋主取得過高租金之剝削，並非規範占有房屋之人使用房屋及基地之利益若干，更非限制解除契約後返還房屋之使用而應償還與租金額相當金錢之範圍，尚不能作為返還系爭房屋之使用而應償還價額之限制。另被上訴人陳稱其於91年間即遷出系爭房地，但未舉證以實其說，並非可採。又上開提前交屋切結書所約定租期不得超過3個月，與本件上訴人請求被上訴人就系爭房屋使用期間償還價額無關，被上訴人執此主張上訴人超過3個月部分不得請求云云，亦非可採。
是依上訴人所主張之自88年9月1日起，算至被上訴人使用系爭房地之訖日即94年6月23日止，共計5年9月23日，按每月租金1萬5000元計算，被上訴人應償還之金錢合計104萬6500元【(15000×12×5)+(15000×9)+(15000×23/30)=0000000】。
㈡上訴人就被上訴人使用系爭房屋既取得得請求被上訴人償還
104萬6500元之債權，此債權依系爭房屋及基地之買賣價金比例即3比2計算，玉璽公司之債權金額為41萬8600元，謝錫贏之債權金額為62萬7900元。而被上訴人對上訴人玉璽公司、乙○○亦各有前述31萬元及36萬元債權存在，且被上訴人請求均自起訴狀繕本送達翌日即93年3月12日起加付遲延利息，至系爭買賣契約解除時之94年9月8日發生抵銷適狀時，均屆清償期，是上訴人主張抵銷，核無不合。則被上訴人對於玉璽公司之31萬元債權，自93年3月12日起至94年9月8日止共計1年5月27日之遲延利息為2萬3120元【(000
000×5%)+(000000×5%×5/12)+(000000×5%×1/12×27/30)=23120，元以下四捨五入】，合計本息為33萬3120元（000000+23120=333120）；被上訴人對於乙○○之36萬元債權，自93年3月12日起至94年9月8日止共計1年5月27日之遲延利息為2萬6850元【(000000×5%)+(000000×5%×5/12)+(000000×5%×1/12×27/30)=26850，元以下四捨五入】，合計本息為38萬6850元。則雙方債務經抵銷後，被上訴人對於上訴人已無金錢債權給付請求權。又因抵銷係使雙方債之關係，溯及最初得為抵銷時消滅，故被上訴人於系爭買賣契約解除時之94年9月8日抵銷適狀發生時，被上訴人對玉璽公司之31萬元本息債權及對乙○○之36萬元本息債權，即因抵銷而消滅。
九、綜上所述，被上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人玉璽公司返還系爭本票，洵屬正當，應予准許。至被上訴人依民法第259條第1款規定及系爭買賣契約第9條約定，雖得請求玉璽公司返還價金14萬元、代收雜費餘額3萬元及給付違約金14萬元，合計31萬元；亦得請求乙○○返還價金18萬元及給付違約金18萬元，合計36萬元，惟此部分債權既因玉璽公司及乙○○行使抵銷權而不存在。從而，被上訴人此部分本金及遲延利息之請求，即非正當，不應准許。原審就上開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至應准許部分，原審為上訴人玉璽公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，玉璽公司上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人玉璽建設股份有限公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月22日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
玉璽建設股份有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴實應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年11月24日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。