裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1708號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1708號上訴人即被告甲○○
號（現另案於國防部臺南監獄執行中）指定辯護人 蘇俊誠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第853號中華民國95年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第53號，移送併辦案號：同署93年度偵字第21493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎其竟為獲取毒品海洛因供己免費施用作為報酬，而與 朱寶永 ﹙另案審理﹚共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，推由朱寶永負責販入第一級毒品海洛因，甲○○則分擔接聽購毒者來電、交付第一級毒品海洛因給購毒者並收取買賣價金及提供其父親所有車牌號碼00-0000號自小客車為交通工具等事宜，而共同連續為下列販賣第一級毒品海洛因行為：
㈠92年9月間某日、92年10月間某日及92年10月28日，綽號「
阿三 」之 卓三增 （已歿）各撥打朱寶永（綽號 永仔 ）使用之0000000000號行動電話，由朱寶永或甲○○接聽，雙方於電話中談妥買賣毒品海洛因之數量、價金及地點後，再由甲○○將要販賣之毒品海洛因攜往約定之地點即高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號福德祠旁交貨。渠等以此方式連續販賣金額分別為新台幣﹙下同﹚2,000元、3,000元及5,000元之第一級毒品海洛因（數量不詳）給卓三增共3次，合計10,000元。
㈡92年10月19日及之後某日， 葉旭昭 撥打朱寶永所有之000000
0000號或0000000000號行動電話，雙方並於電話中談妥買賣海洛因之數量、價金及交易地點後，再由朱寶永駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載甲○○，共同前往臺南縣龍崎鄉交付毒品海洛因給葉旭昭，以此方式連續販賣金額各為1,00
0元之第一級毒品海洛因（數量不詳）給葉旭昭共2次，合計2,000元。
㈢92年9月15日某時、同年9月16日某時、同年10月11日某時
及同年10月20日某時，乙○○分別撥打上開朱寶永所有0000000000號及0000000000號行動電話號碼，向朱寶永聯絡購買海洛因事宜，分別由甲○○及朱寶永接聽電話並與乙○○談妥購買毒品之數量、價金及交易之地點後，即由朱寶永、甲○○至高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小旁、台南縣龍崎鄉等地完成毒品交易4次，各次交易金額依序為1,000元、1,000元、2,
000元、1,000元，合計5,000元。㈣92年11月4日上午10時許，卓三增又以上揭方式撥打朱寶永
使用之0000000000號行動電話，向朱寶永購買價金11,000元之海洛因（重約5分），雙方約定交易時間及地點後，朱寶永即將0000000000號行動電話交給甲○○，並交待甲○○於卓三增撥打該電話時，將卓三增欲購買重約5分之海洛因交給卓三增，並向其收取11,000元。嗣於該日上午某時，卓三增撥打0000000000號與甲○○聯絡後，甲○○遂騎乘車牌號碼000-000號重型機車攜帶海洛因，前往約定之高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號福德祠旁，隨即進入卓三增所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內，將重約5分之海洛因交給卓三增，並收取價金11,000元。完成交易後，卓三增見有車輛攔檢，乃駕車衝撞逃逸，甲○○則下車逃離現場，並將其所攜帶剩餘之海洛因15小包及注射針筒1支丟棄在地，旋為警追躡當場逮捕，並查扣丟棄於地上之第一級毒品海洛因15小包（合計淨重2.96公克、包裝重4.68公克），及在甲○○身上扣得上開販毒所得11,000元及朱寶永所有供販賣毒品聯絡用之BENQ牌行動電話1支（門號0000000000號），另扣得NOKIA牌行動電話（門號0000000000號）1支及注射針筒
1支。朱寶永與甲○○以上揭方式販賣毒品海洛因所得共計28,000元。
二、案經台南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時雖辯稱：被告警詢之自白，係在意識不清中所為之陳述，且警詢筆錄與法院勘驗警詢錄音帶有諸多不符，被告之警詢筆錄應無證據能力云云。惟查：
㈠原審當庭播放被告上開警詢錄音帶，勘驗結果略以：⑴警方
先權利告知，被告表示不用請律師，但是通知被告大哥王廷旭到場；⑵警方詢問被告有無前科並提及被告有槍砲前科，被告立即否認並無槍砲前科，並稱有盜匪、毒品、傷害前科，並否認有妨害自由前科；⑶警方間被告現在頭腦意識是否清楚？被告答稱意識清醒；⑷警方詢問於92年11月4日上午11時15分，在高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號之福德祠旁，查獲第一級毒品海洛因。警方還沒有問完，被告立即搶先答稱那不是我的，隨後並稱那是朱寶永的，並且有承認是在逃跑時丟棄的；⑸警方問為何將毒品及注射針筒丟棄？被告解釋原因並稱看到警察會怕，並搶先要解釋原因．．．⑹警方詢問被告為何跟朱寶永拿毒品及行動電話？被告答稱朱寶永開我的車出去。被告並且答稱朱寶永有交代，如 三仔 打電話進來要跟他收錢，並且把東西交給朱寶永的女朋友等情，有原審法院95年7月19日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第175、176頁）。足見，被告經警詢問時，並未遭員警以強暴、脅迫等不正方法詢問，其亦未表示毒癮發作，且數度辯駁警員問話，更搶先解釋原因，復更明確供述其意識清醒，顯未有意識不清而致影響其自白真實性之情。
㈡本件被告於92年11月4日之第1、2次警詢筆錄，經本院法
官助理實際播放警詢錄音帶後，其警詢內容除有少許因錄音時聲音吵雜聽不清楚，及第2次錄音於被告回答金額3,000元後，至詢問卓三增駕車衝撞之問題前有中斷情形外，警詢過程均屬平和，被告對於警方人員詢問之問題均能清楚回答，於第1次警詢中，在經警告知被告所犯罪名及相關權利，並詢問被告前科後，經警詢問被告意識是否清楚？被告即已明確答稱：「有」（即意識清楚）。另於該次警詢即將結束終了之時，被告尚答稱：「我希望檢察官可以給我機會，我可以幫忙把大盤商找出來」。又經警詢問辦案人員於製作筆錄時有無使用強暴、脅迫、或其他不正方法取供，被告亦明確答稱：「無」。其於第2次警詢筆錄時，對於警方詢以第
1次筆錄實在否？被告亦明確答稱「有」；於警詢問辦案人員於製作筆錄時有無使用強暴、脅迫、或其他不正方法取供，被告亦明確答稱：「無」，暨警詢其以上所說實在嗎？被告且明確答稱：「實在」等情，亦有本院法官助理製作之勘驗警詢錄音記錄附卷可憑（見本院卷第56至59頁，此亦經檢察官、辯護人及被告均同意有證據能力，見本院卷第63頁）。準此，被告於為警查獲後，接受警方人員詢問時，確係於意識清楚，且未受員警任何強暴、脅迫、利誘等不正方法所致，是其警詢陳述係在其自由意志情形下所為之任意性供述，應堪認定。至上開第1、2次警詢筆錄所載內容，雖未照警詢錄音般逐字逐句記錄，而多係警方人員綜合詢問之問題，與被告就該問題先後回答內容，予以整理後所為之記載，惟經比對警詢筆錄之記載及錄音顯示之內容，警詢筆錄關於被告陳述之記載難謂與被告陳述有何不同。且縱有些微不符，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，亦僅不符部分不得作為證據，非謂全部警詢筆錄均不得作為證據。是被告及辯護人上開所辯：被告警詢之自白係在意識不清中所為之陳述、筆錄與錄音不符云云，均與上開事證不符，不足採信。從而，被告上開自白既係出於被告自由意識下所為，即非無證據能力，而得為本院判斷之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判中，有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3分別定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。本件被告及辯護人認證人卓三增、葉旭昭、乙○○之警詢陳述，及葉旭昭、乙○○於檢察官偵查時向檢察官所為之陳述均無證據能力。查證人乙○○之警詢陳述，與其於原審93年度訴字第3252號案件審理時證述情節，經核尚無不符；證人葉旭昭之警詢陳述，與其於原審審理時證述情節，經核尚無不符，證人葉旭昭、乙○○之警詢陳述既屬審判外之供述，依法自均無證據能力。至證人卓三增已於93年4月9日死亡，有個人資料查詢結果單1紙在卷可按（見原審㈡卷第132頁），致本院無法傳喚到庭作證，本院斟酌證人卓三增於警詢中所述，係出於其自由意志而為陳述，製作筆錄之員警亦未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，衡諸刑法訴訟法第159條之
3第3款規定，其於警詢所述應有證據能力。而證人葉旭昭、乙○○於檢察官偵訊所為之陳述均經具結，渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告及辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證述並無顯不可信之特別狀況，依刑事訴訴法第159條之
1第2項規定，亦得為證據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均明示同意有證據能力（見本院卷第47、48頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附上開爭執部分外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲之毒品海洛因是朱寶永與卓三增共同出資購買以供吸食之用，朱寶永外出留下行動電話及毒品託伊交給卓三增，並非販賣，伊未向卓三增收
1萬1,000元，另伊從來沒有販賣海洛因給葉旭昭、乙○○云云。
二、經查：㈠被告與朱寶永共同販賣毒品海洛因給卓三增部分：
⑴被告於上揭事實欄所示時、地，與朱寶永共同販賣毒品海洛
因給卓三增共4次（含先前3次及最後為警查獲之該次共4次）等事實，已據被告於92年11月4日查獲當日第1次警詢時坦承：「朱寶永將渠所持用0000000000行動電話及一級毒品海洛因交給我時，跟我說綽號『阿三』之男子如果打0000000000進來，就將用紙包裹的一級毒品海洛因（詳細數量不詳）交給綽號『阿三』之卓三增，並向他收取11,000元；我自92年9月下旬某日起大概幫朱寶永運送毒品販賣4次左右，地點都在高雄縣○○鄉○○路303之1號旁，最後1次就是92年11月4日上午11時15分將毒品交給卓三增後被緝獲這一次，我偶爾向朱寶永討取少許第一級毒品海洛因施用，當作運送販賣毒品的報酬；一開始在警詢時僅供稱係前往高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號向綽號『阿三』收取欠款，係因我怕說出朱寶永，會牽連到朱寶永和我所涉及刑責，所以才會謊稱係替朱寶永前往收取款項，朱寶永平日均以販賣第一級毒品海洛因維生，以上所述均實在」等語（見警㈠卷第8至10頁）。其於同日第2次警詢中亦坦承：「第一次約於9月下旬上午10時許，我將朱寶永交給我毒品要轉售給卓三增，收取毒品販賣金額2,000元，第二次於92年10月上旬上午10時至11時許，我將朱寶永交給我要轉售給卓三增收取毒品販賣金額3,000元，第三次於92年10月28、29日上午10時至11時許，我將朱寶永交給我要轉售給卓三增收取毒品販賣金額5,000元，最後一次就是92年11月4日上午11時15分許將毒品交給卓三增後被緝獲這一次，地點均係高雄縣○○鄉○○村○○路303之1號旁，前3次我均駕駛自小客車，最後一次騎乘HR6-307號重型機車，聯絡方式：均是卓三增打朱寶永之行動電話0000000000聯絡購買毒品，當時我正在朱寶永住宅處，朱寶永便要我代他將海洛因販賣給卓三增，並當面收取販毒所得之金錢，再將販毒所得交給朱寶永，朱寶永將毒品分裝成大小包就叫我拿去販賣給卓三增，我並不知道其所包裝之重量多少。我身上之11,000元，是卓三增向朱寶永購買毒品，由我轉交毒品給卓三增後收取之販毒金額」等語（見警㈠卷第17至19頁）。其於檢察官偵訊時復坦承：「是朱寶永託我送毒品給買主，他會拿毒品免費供我使用；今天（92年11月4日）所施用之毒品是運送毒品之代價，警詢所述替朱寶永運送毒品4次是真實，朱寶永都叫我拿給卓三增，他叫我賣多少，我就收多少錢；4次之毒品我都是交給卓三增，今天賣11,000元，之前賣2,000、3,000、5,000元都是我親手交給卓三增等，交易方式是卓三增會打電話給朱寶永，朱寶永再叫我運送毒品給卓三增」等語不諱（見偵㈡卷第12、13頁）。
⑵證人卓三增於92年12月6日警詢中陳稱：「我當日（11月4
日）是以家中電話打給綽號『永仔』之男子想購買毒品海洛因，現在電話已忘了，我之前向他購買毒品海洛因都是打0000000000電話聯絡。相片內之甲○○確實是92年11月4日上午在高雄縣○○鄉○○路303之1號（福德祠旁）販賣海洛因給我的人沒有錯，我當時以11,000元購買海洛因毒品（數量計重5分），毒品均已吸食完畢，我購買毒品前後約4、
5次，最後1次是92年11月4日警方查獲甲○○這一次，警方查獲前約一星期也有購買毒品海洛因，數量我已記不起來，我只知道每次購買金錢為2,000元、3,000元、5,000元、11,000元不一之金額，數量我知道11,000元重量是5分，其他金額我就不知道詳細重量，每次交易地點均是在高雄縣○○鄉○○路303之1號（福德祠旁）」等語甚詳（見偵㈥卷第25至27頁）。其於92年12月30日警詢時亦陳稱：「我所施用之毒品都是向一名綽號『永仔』購買，我都先用電話與綽號『永仔』男子聯絡交易地點及要購買之數量，再進行交易。我向綽號『永仔』購買毒品很多次，交易地點有在高雄縣阿蓮鄉，最後一次是在92年11月4日早上11時許，在高雄縣阿蓮鄉土地公廟前。我有持用我的0000000000號行動電話打給綽號『永仔』要購買海洛因毒品，電話由綽號『 廷華 』所接聽，我向綽號『永仔』購買一級毒品海洛因也是由綽號『廷華』送來給我的」等語詳確（見警㈡卷第20、21頁）。
⑶台南縣警察局警員於92年11月4日，在高雄縣○○鄉○○村
○○路303之1號福德祠旁，當場查獲被告，並扣得白色粉末15小包，另於被告身上扣得現金11,000元及0000000000號行動電話1支（BENQ牌）等情，為被告於警詢及原審審理時所是認，並有台南縣警察局扣押書1份在卷可證（見警㈠卷第22頁）；而上開扣案白色粉末送驗結果，該白色粉末15小包確為第一級毒品海洛因無訛（驗後合計淨重2.96公克，包裝重4.68公克），有法務部調查局92年12月25日調科壹字第220016327號鑑定通知書影本1紙在卷可稽（見原審卷第20
7頁）。此外，復有通訊監察書2份、收音通聯表1份及監聽電話譯文表1份在卷（見警㈡卷第33頁至第45頁），足以佐證卓三增確有以電話聯絡方式向朱寶永購買毒品海洛因之事實。
⑷被告於本院審判中雖翻異其詞，並辯稱：查獲之毒品海洛因
是朱寶永與卓三增共同出資購買以供吸食之用，朱寶永外出留下行動電話及毒品託伊交給卓三增，並非販賣云云。惟被告與朱寶永係朋友關係，亦無恩怨等情，業據證人朱寶永於原審審理時證稱及被告自承在卷（見原審卷第182、183、
200頁），則衡諸常情，被告自無虛詞欲陷己罪及誣陷朱寶永之可能，而被告就其與共犯朱寶永共同販賣交付海洛因給卓三增之時間、地點、價格、聯絡交易之方式等相關細節，業據其於警詢、偵訊中均供述十分詳細明確（該供述確出於任意性，已如上述），且前後供述始終一致，經核亦與證人卓三增上揭指述情節大致相符，益徵被告上揭不利於己之自白，確與事實相符。再者，被告上開所辯，亦為證人朱寶永於原審審理時結證稱：沒有與卓三增共同合資購買毒品等語（見原審卷第178頁），顯見被告上開所辯，為飾卸之詞，自不足採。
⑸綜上所述，被告確有於事實欄所示時、地先後4次與共犯朱寶永共同販賣交付毒品海洛因給卓三增之犯行，足堪認定。
㈡被告與朱寶永共同販賣毒品海洛因給葉旭昭、乙○○部分：
⑴證人葉旭昭於原審審理時證稱：「我在跟朱寶永購買毒品時
看過被告在朱寶永車上，因而認識被告。我用家中電話00-0000000號及手機0000000000號與朱寶永聯絡，交付毒品海洛因時，有時候是朱寶永1人，有時侯是朱寶永、被告及一個女生，跟朱寶永購買毒品多次，確實次數我忘了，有多次看到被告、朱寶永及一個女生在現場，約有4、5次。在警詢中說向朱寶永買過很多次，每次毒品交易金額1,000、3,00
0、5,000元不等，地點在台南縣龍崎、田中變電所附近、高雄縣阿蓮鄉土地公廟旁等地點交易及接電話者通常是陸雅蘭，或者 永哥 及被告不一定，講完電話就到約定時、地交易均係實在，交易次數差不多約10次。我打電話去的時候，都有不同之聲音，被告也有接過電話，交易毒品時三個人有共同開豐田的車子來，我與朱寶永在車窗旁邊交易者品時，被告在車上應該可以看得到，印象中都是朱寶永開車，被告沒有單獨送毒品來過」等語（見原審卷第184至191頁）。其於原審法院另案之93年度訴字第3252號案件中則證稱：「我向朱寶永購買毒品，大概是自92年9月份開始，直到10月、11月左右，有時2、3天，有時約隔1個星期，每次買2,00
0、3,000，5,000、6,000元不一定，最少2,000、3,00
0元最多5,000、6,000元，在關廟鄉變電所、台南縣龍崎、阿蓮鄉的一間小廟（土地公廟）交易，交易次數應該總共約10次。交易毒品時，我打朱寶永的行動電話給朱寶永，號碼忘記了，我向朱寶永所購買的毒品是海洛因，在向朱寶永購買毒品時，有看見被告與朱寶永在一起，他們是坐同一部車來，是朱寶永開車，我走到門旁，朱寶永就把毒品給我，我就把錢交給朱寶永」等語（見93年度訴字第3252號卷第17
5至181頁）。其於檢察官偵查中則結證稱：「0000000000號行動電話是我使用，00-0000000號是我家電話，曾用上開電話撥打0000000000、0000000000號，向朱寶永購買毒品海洛因，時間約1、2個月，都是我打電話跟他聯絡，買了很多次，差不多10次，每次3,000、5,000元不等，我打電話去三個人都有接過電話，在台南縣龍崎、變電所附近及高雄縣阿蓮鄉交付毒品海洛因給我」等語（見偵㈢卷第39、40頁）。
⑵證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：「自92年中一直到92年11
月向『永仔』購買海洛因，約2天1次，每次500至1,000元，海洛因在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小附近交付」等語（見偵㈢卷第42、43頁）；其於原審法院另案之93年度訴字第3252號審理時證稱：「約自92年6月起至11月止向朱寶永購買毒品，在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小旁邊，有時是他從我家經過時有拿給我，每次都約500或1,000元。1天至2天交易1次。我都是打他的行動電話跟他聯絡，毒品都是朱寶永拿給我，也是由朱寶永與我聯絡。所買毒品毒品是海洛因。我都是於我家（台南縣關廟鄉）或阿蓮國小附近，沒有其他地方，金錢最少是500元，最多是1,000元，沒有其他的金額，至於幾次買500元及幾次買1,000元我不記得，監聽譯文中編號2、5、8、9頁是我打的沒有錯，都是他一人拿過來，最後一次購買是92年11月19日下午4點半於阿蓮國小旁購買1,000元毒品」等語（見93年度訴字第3252號卷第181至18
4頁）。⑶按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。本案綜觀上揭證人乙○○及葉旭昭之供述，其2人就歷次向被告朱寶永購買海洛因之時間、次數、金額及地點之方式，前後供述雖然略有歧異，然此應係因時間經過致其等記憶模糊等情所致，自難僅依此情遽認其2人之全部供述均不可採。而依其2人上揭供述意旨，其2人就被告與朱寶永確曾販賣海洛因給其
2人之基本事實並無二致。本院審酌證人乙○○雖證稱其自
92年6月（或92年中）起至同年11月止向朱寶永購買毒品，每次都約500或1,000元，1天至2天交易1次云云，然除證人乙○○上開證述外，並無其他事證可資佐憑；且本案經臺灣台南地方法院檢察署自92年9月12日起至92年11月6日止核發通訊監察書，然觀卷附放音通聯表、監聽譯文，證人乙○○固有以0000000000號行動電話及以葉旭昭之0000000000號行動電話於⑴92年9月15日撥打朱寶永0000000000號行動電話，由被告接聽，乙○○並表示購買1,000元之毒品；⑵於92年9月16日打朱寶永0000000000號行動電話，分別由朱寶永及被告接聽，乙○○並購買1,000元毒品，且約定交付毒品地點在台南縣龍崎；⑶於92年10月11日撥打朱寶永0000000000號行動電話，購買2,000元毒品；⑷於92年10月20日撥打朱寶永0000000000號行動電話，並表示購買1,000元毒品，且約定交付毒品地點為變電所等情，有臺灣台南地方法院檢察署通訊監察書2份、放音通聯表、電話譯文表各1份在卷可稽（見警㈡卷第33至45頁），其餘則 未見渠 等有電話通訊及約定購買毒品之紀錄，是自以上開放音通聯表、監聽譯文較為可信，而認定被告與朱寶永有分別於92年9月15日某時、同年9月16日某時、同年10月11日某時及同年10月20日某時，在高雄縣阿蓮鄉阿蓮國小旁、台南縣龍崎鄉等地完成毒品交易4次，各次交易金額依序為1,000元、1,000元、2,000元、1,000元，合計5,000元。至證人乙○○雖曾有以500元購買海洛因之證述，被告固於警詢時曾供述販賣海洛因3次予乙○○等較有利被告之陳述（見警㈡卷第4頁），惟依卷附上開通聯紀錄及電話監聽譯文（見警㈡卷第
44、45頁），已足認被告及朱寶永確依上開價格，販賣海洛因4次予乙○○之事實；而證人乙○○上開所述之以500元購 買云云 ，無證據足以證明；被告上開出售海洛因3次予乙○○云云，則與卷附證據不符，自難依此為被告有利之認定。另證人葉旭昭於檢察官偵訊、原審審理及原審法院另案之93年度訴字第3252號案件審理時雖證稱：見過被告與朱寶永共同前往台南縣龍崎、田中變電所附近、高雄縣阿蓮鄉土地公廟旁等地點交易，且交易次數約10次等語，然除證人葉旭昭上開證述外，並無其他事證可資佐憑，且本案經臺灣台南地方法院檢察署自92年9月12日起至92年11月6日止核發通訊監察書，然觀卷附放音通聯表、監聽譯文，證人葉旭昭僅有於92年10月19日以其家中00-0000000號電話撥打朱寶永0000000000號行動電話洽談購買毒品事宜，有通訊監察書2份、放音通聯表、電話譯文表各1份在卷可稽（見警㈡卷第33至45頁），其餘則未見渠等有電話通訊及洽談購買毒品之紀錄，是自以上開放音通聯表、監聽譯文較為可信，另佐以被告於警詢時亦供稱：我和綽號「永仔」男子是朋友，我會開車去找「永仔」，「永仔」會向我借汽車出去，「永仔」沒空時會託我將毒品送去指定地點交易，把毒品交給葉旭昭。葉旭昭要交易毒品時會先與綽號「永仔」聯絡交易地點，「永仔」會託我將毒品送去交易地點；葉旭昭交易地點在龍崎，有2次，地點、時間我不記得等語（見警㈡卷第1、2頁），復參酌證人葉旭昭於原審審理時上開所證述買賣毒品交易最低金額為1,000元等情，而認定被告與朱寶永於92年10月19日及之後某日，在台南縣龍崎販賣第一級毒品各1,000元（此部分確實金額不明，採最有利於被告之金額）給葉旭昭共2次。從而，被告有與朱寶永共同販賣海洛因給乙○○、葉旭昭之行為至明。被告上情所辯：伊從來沒有販賣海洛因給葉旭昭、乙○○云云，殊不足採。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴格，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見被告與朱寶永上開共同販賣第一級毒品海洛因之舉，渠等主觀上確有共同牟利意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，均無足採。被告
與朱寶永共同販賣第一級毒品海洛因給卓三增、乙○○及葉旭昭之犯行，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，另刑法第33條第5款關於罰金刑之下限則修正提高為新台幣1,000元以上，並以百元計算之，並均於95年7月1日施行，經比較行為時及裁判時法律，裁判時法（適用結果需數罪併罰，且罰金刑下限提高）並未較有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律，併此敘明。次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告意圖牟利販賣海洛因予卓三增、乙○○及葉旭昭等犯行，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與朱寶永就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為時刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。被告上述連續販賣海洛因給乙○○、葉旭昭之犯行（即事實欄第一點㈡、㈢部分），雖未據起訴，惟此部分與已經起訴之販賣第一級毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。末查被告所販賣之毒品數量遠不及一般大盤商、中盤商之持有量，就本案所涉犯販賣第一級毒品罪行情節及程度，均較共犯朱寶永輕微（前經本院以94年度上訴字第857號援引刑法第59條規定而判處有期徒刑14年，現經最高法院發回更審中），而被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上情輕法重而可引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑（修正前刑法第64條第2項所定之「死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2項所定之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」之規定，較修正後之「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」為輕，自應適用有利於被告修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，並依法先加後減其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第
2條第1項前段（漏引）、第28條、第59條、修正前刑法第56條、第37條第2項之規定，及審酌被告前有違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳，其明知毒品戕害國民身心健康甚鉅，竟為獲取毒品海洛因供己免費施用，不惜與共犯朱寶永共同意圖營利，連續販賣毒品海洛因多次，戕害人民身心健康非輕，犯後飾詞否認犯行，未見悔意及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑12年，且被告上開所犯者為販賣第一級毒品，核其性質，本院認有褫奪公權之必要，並依行為時刑法第37條第
2項之規定宣告褫奪公權6年；並敘明扣案之海洛因15小包（合計淨重2.96公克、包裝重4.68公克），係屬第一級毒品，其外包裝亦沾染毒品，無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至送驗耗損之毒品部分，既已滅失，故不為沒收銷燬之宣告；扣案之BENQ牌行動電話1支（門號0000000000號）及未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均不含門號晶片），均屬共犯朱寶永所有，供販賣毒品聯絡所用之物，已如上述，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其中未查扣之0000000000號、0000000000號行動電話各1支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告共同販賣第一級毒品所得之財物合計28,000元（包括扣案之現金11,000元），亦均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯理論，併予宣告連帶沒收之，其中未扣案之販毒所得17,000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號）及注射針筒1支，均與本件販賣毒品犯行無關，故不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至移送併辦意旨（93年度偵字第21493號）雖認：被告與朱寶永共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，㈠自92年10月初起至同年12月間，連續販賣第一級毒品海洛因給葉旭昭共約10次，每次3,000元、5,000元不等；㈡自92年4、5月間起至同年11月4日間（較起訴範圍廣），期間約每週1次，每次交易金額3,000元至10,000元不等，連續販賣第一級毒品海洛因給卓三增；㈢自92年中起至92年11月間，約2天1次，每次500元至1,000元不等，連續販賣第一級毒品海洛因給乙○○多次等語。惟查，被告分別販賣給卓三增、葉旭昭、乙○○之時間、金額、次數等均經本院詳為認定如事實及理由欄所載，是事實欄以外之其他被告販賣第一級毒品犯行均查無證據足資證明，此部分與上開論罪科刑部分並無裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，而應由檢察官另依法為適當之處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月22日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。