裁判字號：臺灣基隆地方法院110年聲判字第8號刑事裁定
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣基隆地方法院刑事裁定110年度聲判字第8號聲請人即告訴人 鄭志誠 代理人 李文中 律師
周致廷 律師被告 陳育賢 上列聲請人因告訴被告涉犯詐欺等案件，不服臺灣高等檢察署檢察長民國110年5月25日以110年度上聲議字第4137號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣基隆地方檢察署110年度醫偵字第4號不起訴處分書），聲請交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段，分別定有明文。查本件聲請人即告訴人鄭志誠以被告陳育賢涉犯詐欺等案件，向臺灣基隆地方檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官以110年度醫偵字第4號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，再經臺灣高等檢察署檢察長於民國110年5月25日以110年度上聲議字第4137號認再議為無理由駁回再議。該再議駁回之處分書於同年6月10日送達聲請人之住所等情，有上開不起訴處分書及駁回再議之處分書各1份在卷可稽，且業經本院依職權調取前揭偵查卷宗核閱無誤（參臺灣高等檢察署110年度上聲議字第4137號送達回證影本1紙─臺灣基隆地方檢察署110年度醫偵字第4號卷封面）。聲請人旋於法定10日之期間，委任代理人向本院聲請交付審判，並於110年6月21日親自至本院遞狀，由本院法警室先代為收受，復於110年6月21日收文，而於同日已繫屬本院等情（按：法定聲請期限原為110年6月20日，惟該日為星期日之例假日，是期間之末日為例假日，應以翌日上班日為期間之末日），此有蓋有本院法警室及收發室收狀日期章戳之刑事交付審判聲請狀1份在卷可稽（本院卷第3頁），本件交付審判之聲請未逾期間，程序上核無不合，先予敘明。
二、聲請交付審判及補充理由意旨略以：
（一）聲請人前因於北京確診患有惡性甲狀腺乳突癌，故於109年1月22日前往基隆長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）就診，並由被告即基隆長庚醫院醫師陳育賢主治。被告明知聲請人具有「惡性腫瘤」、「腫瘤位於甲狀腺莢膜邊界」、「腫瘤大小為2.4公分」且「腫瘤外層有明顯鈣化」等病徵，不適合進行「 達文西 經口前庭自然孔微創無疤手術」（下稱達文西經口無疤手術），仍向聲請人說明「達文西經口無疤手術」係在患者口腔切開開口，並將切除之甲狀腺檢體從口腔切口拉出，造成傷害最小、失血最少且最能避免傷害神經等術式優點，並向聲請人佯稱「達文西經口無疤手術」為最適合聲請人之術式，致聲請人陷於錯誤而決定適用「達文西經口無疤手術」之術式切除甲狀腺腫瘤，然於109年4月25日進行手術當天，被告於術中未經聲請人事先同意，轉而施作其他較為便宜之術式，並改自聲請人腋下動刀，經由腋下－鎖骨－頸部之路徑取出腫瘤。聲請人於109年4月27日交付手術費用新臺幣（下同）26萬1,624元予被告所任職之醫院，相較於原可選擇由健保全額給付之傳統開放式甲狀腺切除手術，聲請人受有26萬1,624元之財產損失，被告應構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。
（二）被告於109年4月25日上午9時31分許至下午2時45分許（手術期間）為下列行為，均構成刑法第277條第1項傷害罪：
1、被告明知聲請人之病徵不適合施作「達文西經口無疤手術」，然仍自聲請人之口腔至頸部動刀，造成沿途傷害。
2、被告明知聲請人之腫瘤有外層鈣化之病徵，仍執意粗暴擠壓聲請人之腫瘤，造成聲請人頦神經損害、腫瘤組織破損、癌細胞溢出、擴散、移轉與蔓延等傷害。
3、被告因無法進行「達文西經口無疤手術」，故逕改自聲請人腋下動刀，經由腋下－鎖骨－頸部之途徑取出腫瘤，造成沿途傷害。
（三）被告之傷害（手術）行為無阻卻違法事由存在：
1、被告於手術前未向聲請人說明手術中可能因故變更術式及其他術式之風險、優缺點、進行方式等事項。又被告於手術中亦未將變更術式一事告知聲請人或其代理人，顯未盡其告知義務，聲請人對於被告手術行為之同意發生瑕疵而歸於無效，被告之醫療行為核屬「專斷醫療行為」，無阻卻違法事由。
2、又聲請人極為在意「達文西經口無疤手術」之術式優點，包含術後最美觀、傷口最小、復原最快、經過路徑距離最短、失血最少、最能避免傷害神經也最能保全副甲狀腺及相關體內鈣平衡功能。即使被告於手術前充分告知從腋下動刀取出腫瘤之術式，聲請人仍會陷入猶豫狀態而決定不進行這項手術，因此本案並無「假設同意」之情況存在，被告所為之實行行為仍不具阻卻違法事由。
（四）本案聲請人指摘不利被告之事證，若經調查，足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定：
被告向聲請人陳稱其病徵適合施作「達文西經口無疤手術」，是否已盡告知義務。又檢察機關未函詢專業醫療機構，逕自採信被告說詞。上開事項若經檢察機關函詢相關醫學機構，其事實即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，卻始終未經調查。
（五）本案檢察官之認定有違經驗法則、論理法則：
1、不起訴處分書援引之2篇文獻，研究對象均係90年至106年之病患，且施作之手術係「經口腔機器人甲狀腺切除術」，與本案之「達文西經口無疤手術」不同，不起訴處分書顯有錯誤類比之謬誤。
2、不起訴處分書及再議處分書皆認為「MIVAT」術式得施作於3.5公分以下之甲狀腺腫瘤，則本案之「達文西經口無疤手術」亦應可適用，然2術式之動刀處及所用儀器均不同，自不能互相類比，即使「MIVAT」術式之施作技術有所突破，亦不代表「達文西經口無疤手術」之技術瓶頸有所提升。
3、本案聲請人口腔之傷口與腋下之傷口，於社會通念上難以評價為同一傷害行為，不起訴處分書將此論以一連串醫療行為而不可分，係屬錯誤之理解。
4、被告僅與聲請人討論「達文西經口無疤手術」術式，自始至終皆未說明其他術式之風險及優缺點，參以本案手繪圖說之內容，僅有「經口前庭自然孔微創無疤」一種術式，分別以達文西手臂或內視鏡施作之價格，未提及「腋下」、「引流管」、「變更」等任何圖文，檢察官認為被告以手寫方式告知聲請人有關甲狀腺手術之各種術式之優缺點等事項，推論顯然過於跳躍，並有調查未盡之疑慮。
5、本案手術中是否情況危急而有變更術式之必要，未經專業機關鑑定，且檢察官採信被告一人之詞，以「考量惡性腫瘤為急性、手術急迫性」等語含混帶過，認為本案有變更術式之必要，可謂是邏輯跳躍、不備理由。
6、聲請人與被告開會討論術式多次，最終擇定「達文西經口無疤手術」，便是為了避免其他術式之缺點，然檢察官確認為聲請人若清醒，亦會同意被告變更術式，顯與聲請人所提出之證據相悖，檢察官之推論與事實相左，邏輯矛盾等語。
三、按刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。所謂告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。是本院就本案所應審查者，即在於不起訴處分書所載理由是否有違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，或是否有告訴人請求調查足資動搖原偵查檢察官事實認定及處分決定之證據，而未經檢察機關詳為調查者。況案件一經法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴般，使案件進入審判程序，則法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已達刑事訴訟法第251條第1項所謂「足認被告有犯罪嫌疑」程度，亦即案件已經跨越起訴門檻，檢察官未行起訴情形下而言。縱法院事後審查交付審判案件，對於檢察官所認定事實或有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。是事實之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
五、本件聲請人以前揭刑事聲請交付審判狀及補充理由狀所載之理由認被告涉犯詐欺、傷害罪等罪嫌，而向本院聲請交付審判。經查：
（一）聲請人因罹患惡性甲狀腺腫瘤，故前往基隆長庚醫院向被告求診，復經被告診斷聲請人之甲狀腺腫瘤之大小超過2公分，並於109年4月25日，由被告為聲請人進行手術切除上開腫瘤等情，業據被告坦認在卷，核與聲請人所述大致相符，並有被告手繪之手術說明翻拍照片1紙、甲狀腺手術同意書1份等在卷可稽，此部分事實堪以認定。
（二）聲請人認被告涉犯詐欺罪部分：
1、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照）。從而，行為人如非自始基於不法取財之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。
2、本案聲請人以前揭聲請理由認被告涉犯詐欺取財罪嫌。然查，若聲請人於刑事交付審判聲請狀所述為真，即被告確實有為聲請人施作「達文西經口無疤手術」，僅因無法自口腔前庭之自然孔取出腫瘤，故改自腋下動刀取出腫瘤，則可認被告仍有於手術當天準備施作「達文西經口無疤手術」之相關器材，且確實有為聲請人施作該術式。雖被告可能因其他因素而最終改以其他術式為聲請人取出腫瘤，然仍不能據此即認被告於手術前諮商之時，即係基於詐欺取財之故意，向聲請人推薦施作「達文西經口無疤手術」，蓋若被告明知聲請人不適於施作「達文西經口無疤手術」而基於詐欺之故意向聲請人推薦上開術式，則大可於手術之初即逕自改以施作其他成本較低之術式，而不必另外準備醫療器材並先自聲請人口腔前庭動刀後，才改由聲請人腋下動刀，徒增手術成本。況本院遍查全卷資料，並未附有認何有關本件聲請人進行手術之相關紀錄（如手術紀錄單、手術報告、手術護理紀錄單等），是尚難僅憑聲請人所述抑或是依聲請人所提供之錄音檔案即認被告確時於手術當天改行施作其他術式，且此部分證據亦非本院所能調查之範疇。此外又無其他積極證據證明被告有何詐欺犯意，準此，自不能以詐欺取財罪相繩。
（三）聲請人認被告涉犯傷害罪部分：
1、查，本案聲請人確實患有惡性甲狀腺腫瘤，並由被告為聲請人進行手術切除上開腫瘤等情，業據認定如前，則被告之手術行為應係為治療聲請人之疾病，此基於醫療目的所為之手術行為，縱於手術過程中，因被告基於其專業知識及判斷，而有變更術式之情形，客觀上造成聲請人非預期或超過預期之身體傷害，然是否能據此認為被告主觀上有傷害故意，已有可疑。退步言之，若認被告僅涉犯過失傷害罪嫌，則尚應進一步探究被告是否有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之情形（醫療法第82條第3項），始能認定被告是否應就其醫療行為負刑事上責任。
2、按最高法院94年度台上字第2676號判決，就醫師應盡之說明義務，雖認為除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果，(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊，(三)治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險，(四)治療之成功率（死亡率），(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；此既謂「至少」應包含前列之五項內容，則仍未將醫師應告知之事項予以窮盡，是則，至何程度始謂已盡告知義務，仍因具體醫療行為之不同而有不同（臺灣高等法院99年度醫上易字第2號判決意旨參照）。次按醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告知」情形（例如法律所定之強制醫療；在緊急情況下就多重療法之選擇；根據醫學上知識與經驗，為防止病患面臨死亡危險或身體健康上重大危害者；完全說明，對病患精神造成重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；病患對於治療內容有充分知識者；病患表示不須說明或對醫師之診斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人通常智識、經驗已可預見者；輕微侵襲之傷害等），而得不需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。此即醫療機構與醫師之告知說明義務。又上開所謂告知說明義務內容，包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌（最高法院99年度台上字第558號判決意旨參照）。另關於履行告知義務之方式而言，因上開醫師法第12條之1及醫療法第81條之規定，並無如醫療法第63條、第64條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，蓋以醫師告知義務之重點在於醫師是否確實傳遞所應告知之訊息與否。如醫師僅以口頭方式履行上開醫師法第12條之1規定之告知義務，亦難認違背前揭告知義務。查，我國現行法有關醫師之告知義務，規定於醫師法第12條之1、醫療法第63條、第64條、第81條。本件被告係基隆長庚醫院之醫師，並為病患即聲請人實施「達文西經口無疤手術」，依上開規定，除有「免除告知」情形，外，即負有一定之告知說明義務。
3、聲請人雖不爭執被告有告知其「達文西經口無疤手術」之優缺點，然認為被告未說明聲請人之病徵是否適合施作「達文西經口無疤手術」，且未說明可能於術中變更術式，亦未說明替代療法之風險及優缺點，有違醫師之告知義務。查，雖聲請人於偵查中提出與「達文西經口無疤手術」相關之醫療學術論文及北京協和醫院之病例、超聲檢查報告、病理檢查報告單等依據，然疾病變化無窮，病患之臨床表徵又因人而異，且診斷結果亦可能受多種因素影響而有不確定性，本院不具相關醫療專業知識，不宜自行判讀卷內證據並將學術研究成果之結論套用於個案情形，而據此認定聲請人有無其所主張之病徵。縱認聲請人確實有上開病徵，然治療手段具複雜性及專業性，且可能受病患身體狀況、醫院設備等因素影響，是本案情形是否不適合施作「達文西經口無疤手術」，亦有待專家學者或專業機構之鑑定，非本院所能逕自認定。又卷內證據未足使本院認定手術當天施作之術式細節，業如前述，縱設聲請人所述為真，即被告確實施作「達文西經口無疤手術」以外之其他術式，而自聲請人之腋下動刀，是否能僅憑聲請人所簽立之手術同意書上未載明相關替代療法之風險及優缺點等事項，驟認被告違反告知義務，亦非無疑，蓋被告可能於術前以口頭方式履行告知義務；另若本案於手術過程中發生急迫情事，則被告可能因此免除變更術式之告知義務，而此尚有待專家鑑定始能認定；又若本案手術過程中未發生急迫情事，仍應調查被告是否以口頭方式履行告知義務（如有無告知聲請人之親屬）。準此，此部分尚有待蒐集其他證據，或有傳訊被告、聲請人之必要，或有函詢專業機構鑑定之必要，然均無從僅依卷內證據即認定被告有何違反告知義務之情事。
4、又按醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專斷，惟醫療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有「告知同意」法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師法第12條之1固規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第81條亦有醫療機構診治病人時，應為告知之類似規定。被告未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（最高法院101年度台上字第2637號判決意旨參照）。依上開見解，縱認本件被告有違反告知義務之情形，此時仍應視被告對於聲請人所進行之醫療處置是否已盡醫療上必要之注意義務且未逾越合理臨床專業裁量，始能認定被告是否應就其醫療行為負刑事上責任。
5、查，醫師之醫療行為是否符合其注意義務且未違背醫療常規，可能受個案病患狀況（例如身體狀況、病史、疾病嚴重程度、手術急迫程度等）、醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況等因素影響，應由醫師基於其本職學識，綜合考量各項因素，作出合理且對病患最有利之臨床判斷，不能僅因手術後未完全痊癒或是產生其他併發症，即認醫師違背醫療常規。此有賴同具專業知識及經驗之醫療機構，依其相關醫療知識並參酌卷附證據之個案情形，協助認定個案情節是否符合醫界公認之合理治療方法，即是否符合醫療常規。綜上，聲請意旨認被告涉犯傷害罪嫌部分，依本案偵查中曾顯現之證據，尚無從認為已達起訴之門檻，又法院審查交付審判案件時，亦不應自行蒐集或調查其他新事證，自不應以傷害罪相繩。
（四）至聲請意旨認原不起訴處分書及再議駁回處分書有違背經驗及論理法則部分，雖上開處分書確實均有提及聲請理由所指之2篇文獻及嘉義長庚醫院有關「MIVAT」術式之公開說明文件，然該處分書之用語係：「...益徵依現今醫療技術進度，達文西手術所適用甲狀腺腫瘤大小並未絕對受限在2公分以下」，並未如聲請理由所指，逕以上開文現及公開說明文件認定「達文西經口無疤手術」得施作於2公分以上之腫瘤，而係認現今醫療技術進步，「達文西經口無疤手術」之施作技術亦可能有所突破，而不能僅憑先前之網路報導或學術論文即認定該術式是否適用於本件情形，而應由醫師依其累積之臨床經驗，綜合聲請人之情形，決定應適用之術式類型。又檢察官或未詳盡調查，或對卷內卷證理解錯誤，或認定稍嫌速斷，然本件縱排除上開缺漏、不明或疑義，仍有其他證據待調查，始足達到起訴門檻，實難據此即為交付審判之裁定。
六、綜上所述，本件依卷存證據，難認已跨越「足認被告有犯罪嫌疑」之起訴門檻，雖檢察官之偵查過程可能未臻完備，然依現行實務見解，本院於聲請交付審判程序中，不得逾越偵查範圍，且依首揭說明，如案件須繼續偵查始能判斷應否起訴者，即應認該案件並未存有應起訴之犯罪事實及理由，而未到達起訴門檻，法院依法仍應駁回交付審判之聲請，亦無從以檢察官未為前開調查遽認本件應准予交付審判；至聲請人如發現原偵查中未曾顯現之新證據，應屬檢察官得否就該等新證據依刑事訴訟法第260條再行起訴之問題，均非在交付審判聲請中所得主張，併予指明。本件檢察機關依據偵查結果，認聲請人指述被告所涉詐欺、傷害罪嫌之犯罪嫌疑不足，因而依刑事訴訟法第252條第10款規定為不起訴處分，及依同法第258條前段規定駁回再議之聲請，於法尚無不合，復無違背經驗法則、論理法則或證據法則之情事。且經本院依職權調閱全卷審核結果，亦認依現有證據所能證明被告所涉嫌疑尚不足以跨越起訴門檻，是本案亦未存有應起訴之犯罪事實及理由；聲請人猶執前詞聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，依刑事訴訟法第258條之3第1項、第2項前段，裁定如主文。
中華民國110年12月30日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上為正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中華民國111年1月6日
書記官陳彥端