臺灣新北地方法院113年度訴字第885號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度訴字第885號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告花邦喆

選任辯護人李振華律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16095號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣與持有，且可預見欲販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上之第三級毒品，仍基於縱使所販賣之毒品咖啡包係混合2種以上之第三級毒品，亦不違背其本意之不確定故意，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「美團外賣」之人，共同意圖營利，基於販賣混合2種以上第三級毒品、意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年3月初，由「美團外賣」指示乙○○至新北市○○區○○○○○○○○○○○號1至3所示之毒品包裹而持有之，以伺機販賣牟利。嗣於113年3月8日0時7分許，「美團外賣」透過微信暱稱「精緻汽車美容　沒回請來電」發布「營（圖示）、人在土城歡迎預約、晚上好要約嗎營（圖示）」等暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息。適員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂於同日21時47分許，佯裝買家與其聯繫毒品交易事宜，約定於同年月9日21時30分許在新北市○○區○路○街000巷00號以新臺幣（下同）2,000元之價格購買含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包。「美團外賣」旋指示乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案汽車）依約前往交易地點，於同日21時28分許抵達上開約定地點與喬裝買家之員警交易，待其交付如附表編號1所示之毒品予員警時，即遭警方表明身分當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表編號2、3所示之毒品及如附表編號4所示之手機1支。　

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序方面：

一、本案審理範圍：

　　按刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，並不生效力，且無確定力之可言，故法院應就全部犯罪事實予以審判（最高法院113年度台上字第3690號判決意旨參照）。查被告乙○○持有如附表編號3所示之愷他命2包，因總純質淨重未逾5公克以上，經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第16095號為不起訴處分確定，有該署113年度偵字第16095號不起訴處分書在卷可稽（見偵卷第76頁正反面），惟此部分與被告本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行具裁判上一罪關係（詳後述），檢察官復就被告上開行為以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪提起公訴，揆諸上開說明，依據起訴不可分原則，上開不起訴處分自屬無效，本院仍應就被告意圖販賣而持有如附表編號3所示之愷他命2包犯行併予審理。

二、證據能力：　

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及其辯護人於準備程序及審理程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第43至44、97頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

　㈡以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第7至11頁、第40至42頁、本院卷第41、97頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表（見偵卷第14至16頁）、員警職務報告（見偵卷第18頁）、員警與「精緻美容汽車沒回請來電」之微信對話譯文一覽表、微信對話紀錄擷圖（見偵卷第19頁正反面、第26至27頁）、查獲現場及扣案毒品照片（見偵卷第23至25頁）、「精緻汽車美容沒回請來電」、「花」（即被告）之微信帳號資訊擷圖（見偵卷第25頁正反面）、被告與「美團外賣」之微信對話紀錄擷圖（見偵卷第27至28頁）、本案汽車車輛查詢清單報表（見偵卷第37頁）、臺北榮民總醫院113年4月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第49頁）、臺北榮民總醫院113年3月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第50頁）、臺北榮民總醫院113年4月15日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第51頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月27日刑理字第1136062211號鑑定書暨所附毒品純質淨重換算表（見偵卷第68至69頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；次按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家員警素昧平生，僅於網路上聯繫，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付如附表編號1所示毒品與喬裝買家員警之理，佐以被告於警詢時供稱：對方說一個月給我6萬起算，每多賣1包多給我100元等語；於本院準備程序及審理時供稱：咖啡包與愷他命都是同1次收包裹取得，等待「美團外賣」指示販售等語明確（見偵卷第10頁、本院卷第41至42、91、97頁），堪認被告主觀上確有販售毒品並從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。

　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。次按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項亦定有明文。考其立法意旨在於依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品而定（最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨參照）。末按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「美團外賣」、「精緻汽車美容　沒回請來電」透過微信向員警兜售含2種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，本即有販賣第三級毒品之犯意，員警僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，是被告前開行為，僅應論以販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。是核被告就所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪（附表編號1）、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號2）、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號3）。被告意圖販賣而持有附表編號1所示毒品之低度行為，應為販賣附表編號1所示毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告就上開犯行，與「美團外賣」、「精緻汽車美容　沒回請來電」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告係基於相同之販賣意圖，同時取得如附表編號1至3所示之毒品，係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。

　㈣刑之加重及減輕事由：

　⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

　⒉被告已著手於販賣毒品犯行之實行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　

　⒊按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均自白本案犯行，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋被告有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。

⒌不適用刑法第59條之說明：

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決先例意旨參照）。查被告於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟為獲取報酬，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕。再者，其為賺取獲利而與迫於飢寒貧病或有其他不得已之無奈情狀有別，難認其所為犯行有何殊值同情之特別情狀。其本案販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然所犯上開販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪之最低法定刑為7年1月以上有期徒刑，已因其於偵查及審判中均自白犯行，且所為犯行尚屬未遂等情，分別經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑後，就其實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，已可依處斷刑為適當調整，核無情輕法重之情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

　㈤量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思以正當途徑獲取金錢，為圖一己之私利，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，欲販賣含2種第三級毒品成分之咖啡包及伺機販售愷他命、含2種第三級毒品成分之咖啡包，造成毒品流通泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其於犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，另考量本案販賣混合2種以上第三級毒品犯行因員警即時查獲而未遂，幸未造成實害；兼衡其素行（參法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、於本案交易中之分工地位，暨其於審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥被告及辯護人雖請求本院給予緩刑宣告等語，惟被告前因故意犯賭博罪，經臺灣桃園地方法院以111年度桃簡字第2424號判處有期徒刑2月確定，並於112年7月11日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第109至110頁），是被告不符合刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。　　

三、沒收：

　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條

　　第1項定有明文。查扣案如附表編號1、2、3所示之物，分別檢出含4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命成分，係被告所有並供其用以販售所用之毒品，業據被告坦承在卷（見本院卷第91頁），並有上開臺北榮民總醫院113年4月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院113年3月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年5月27日刑理字第1136062211號鑑定書暨所附毒品純質淨重換算表在卷可佐，是扣案如附表編號1、2、3所示之物均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，為本案查獲之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案之盛裝本案毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，亦無析離之實益與必要，爰併依刑法第38條第1項規定沒收之。至因鑑驗耗盡之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號4所示之手機1支，為被告所有供其與「美團外賣」聯繫本案販賣第三級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見本院卷第91頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢不予宣告沒收之物：

　　扣案如附表編號5所示之物，依卷內事證，尚無從證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　詹蕙嘉　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施函妤　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施元明

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林君憶　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　18　　日

附表：