裁判字號：臺灣桃園地方法院101年重訴字第54號民事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決101年度重訴字第54號原告 林王秀絹
林志宏 上二人共同訴訟代理人 許朝財 律師複代理人 簡長輝 律師被告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華 訴訟代理人 周志杰
洪啟儒 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於101年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告林王秀絹所有如附表一所示之十三筆土地之本金最高限額新臺幣柒仟萬元之抵押債權不存在。
確認被告對原告林志宏所有如附表二所示之二筆土地之本金最高限額新臺幣肆仟伍佰萬元之抵押債權不存在。
被告應將前二項如附表一、二所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告等主張訴外人 莊氏 建設股份有限公司（下稱莊氏公司）與被告間最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，且抵押權存續期間已屆至，應塗銷抵押權之登記，而被告就其對莊氏公司已無債權存在，且抵押權存續期間業已屆至等節固不爭執，惟以抵押債權已由第三人清償，抵押權隨同移轉第三人，其非實質權利人等語置辯，然被告為系爭土地抵押權設定登記名義人，系爭土地所設定之抵押權及抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告所有權之行使，是以，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告林王秀絹分別向訴外人 莊石鑑 、 黃雪香 承購而取得坐
落於桃園縣楊梅鎮（應為楊梅市○○○○段222、223、22
4、225-2、229、230、232、233、234、235、241、242、244地號等13筆土地之所有權，而該等土地前經設定本金最高限額新臺幣7千萬元之抵押權予臺灣第一信託投資股份有限公司（以下簡稱第一信託公司，嗣該公司與被告法人合併後消滅，抵押權人改登記為被告所有），存續期間則自70年11月23日起至100年11月22日止；另原告林志宏則向訴外人莊石鑑承購而取得同段238、239地號2筆土地之所有權，該等土地前亦經設定本金最高限額新臺幣4千5百萬元之抵押權予第一信託公司，存續期間為71年1月20日至
101年1月19日（就上開15筆土地及最高限額抵押權，以下均簡稱為系爭土地及系爭最高限額抵押權）。茲因系爭最高限額抵押權之存續期間均已屆至，且被告對於債務人莊氏建設股份有限公司已無任何債權存在，即系爭最高限額抵押權所擔保之債權均已確定不存在，則該最高限額抵押權亦應歸於消滅，惟系爭抵押權設定登記仍載於土地登記謄本，妨害原告之所有權行使，爰依民法第767條之規定提起本訴。
㈡鈞院99年度重訴字第228號判決係以兩造間所訂最高限額抵
押契約存續期間尚未屆至，且原告未能證明系爭抵押權設定契約或其所擔保債權之基礎契約有何因終止、解除或其他原因歸於消滅之情形，而駁回原告之訴，惟該判決確定後發生兩造所訂最高限額抵押契約之存續期間已屆至之事實，自不受前案確定判決之效力所及。且被告已自認原有之抵押債權業因參加分配訴外人 胡小燕 等5人滯納遺產稅執行案件全數受償，即被告已無其他任何債權存在，原告自得請求被告塗銷抵押權登記。
㈢本件抵押債務人為莊氏公司，與原告2人沒有關係，縱使原
告林志宏積欠被告300萬元，抵押權亦不及於該債務。依照最高法院86年度台上字第2496號判決，最高限額抵押權在原債權確定前不具有一般抵押權之從屬性，也就是說法定移轉的不包括最高限額抵押權，被告主張原有抵押債權業因全數受償，訴外人胡小燕等5人代償債務已取得實質抵押權實無理由。
㈣聲明：⑴確認被告對原告林王秀絹所有坐落桃園縣○○鎮○
○○段222、223、224、225-2、229、230、232、23
3、234、235、241、242、244地號等13筆土地，權利範圍參照該等土地之土地登記第二類謄本所載（即如附表一所示），桃園縣楊梅地政事務所登記日期為92年11月19日、證明書字號為070桃楊字第002089號，債權額比例全部之最高限額70,000,000元之抵押權債權不存在；⑵確認被告對原告林志宏所有坐落桃園縣○○鎮○○○段第238、239地號等2筆土地，設定權利範圍全部，桃園縣楊梅地政事務所登記日期為為92年11月19日、證明書字號為071桃楊字第000272號，債權額比例全部之最高限額45,000,000元之抵押權債權不存在；⑶被告應將前2項最高限額抵押權設定登記予以塗銷；⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：兩造間關於確認系爭抵押債權不存在之訴，曾經鈞院以99年度重訴字第228號判決確認，該案與本案之當事人、訴訟標的均屬同一，是原告就同一事件重行起訴，應非合法。另原告於前案起訴本即請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，雖前案判決主要係以系爭抵押權之存續期間未屆至為由而駁回其訴，惟對於原告所主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償一節，亦於判決理由中認定原告無法舉證以實其說，清償之抗辯自難逕信為真，是原告所為抵押債權不存在之主張或已為清償之抗辯，均業經前案訴訟程序予以審理及判斷，不得於本訴訟程序再行提出。縱認原告等起訴為合法，惟系爭抵押權所擔保之債權可能因利害關係人清償而法定移轉於為清償之第三人，故系爭抵押權亦隨同移轉，被告雖為系爭抵押權之登記名義人，為非實質上之權利人，並無權偕同原告辦理抵押權塗銷登記。又系爭抵押權之存續期間雖已屆滿，惟僅得認屆滿後所發生之債權不在擔保範圍內，並不即謂存續期間內所擔保債權已不存在，且縱使被告對於抵押債務人已無債權，惟此乃因系爭抵押權法定移轉於第三人之故，該抵押債權於移轉當時仍屬存在並未消滅，至於其後是否已受清償，應由原告另向抵押權之受讓人請求確認，而非以被告為確認對象等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告林王秀絹於96年7月20日間分別向訴外人莊石鑑、黃雪
香承購而取得坐落桃園縣楊梅市○○○段222、223、224、225-2、229、230、232、233、234、235、241、
242、244地號等13筆土地之所有權，而原告林志宏則係於
88年1月5日向訴外人莊石鑑購買而取得同段238、239地號2筆土地之所有權，前述原告二人所有之系爭土地並均因於70、71年間，擔保訴外人莊氏建設股份有限公司與第一信託公司間之債權債務關係，而由原始所有權人 莊朝江 設定如附表一、附表二所示之最高限額抵押權予第一信託公司，而原抵押權人第一信託公司嗣則與被告公司合併而消滅，抵押權人並因此而登記於被告公司名下。又原告於101年2月8日提起本案訴訟時，上開土地之最高額限抵押權之期間均已屆至等情，為兩造所不否認，且有該等土地之土地第二類登記謄本、原告起訴狀等資料在卷，可信為真實。
㈡原告前於99年6月17日，曾對被告提起與本案相同訴之聲明
之案件，所執理由為訴外人莊石鑑、黃雪香曾向原告表示，上開系爭土地之抵押權擔保之債權已因原抵押權人即第一信託公司參加臺灣臺北地方法院78年度財滯專戍字第563號執行案件分配全數受償而消滅，故主張該抵押權所擔保之債權既已消滅，其等自可訴請確認該抵押權債權不存在，並請求塗銷該抵押權登記，嗣本院即於99年10月29日以99年度重訴字第228號案（以下簡稱另案）判決認定兩造間所訂者為最高限額抵押契約，其存續期間尚未屆至，原告既未能證明系爭抵押權設定契約或其所擔保債權之基礎契約有何因終止、解除或其他原因歸於消滅之情形，被告復不願拋棄其於系爭抵押權之擔保權利，則被告自仍有就系爭抵押權設定之基礎契約可能發生之債權對抵押物行使權利之實益，從而，原告於抵押權存續期間屆滿前，請求確認係爭抵押權所擔保之債權不存在，及訴請被告塗銷抵押權設定登記，為無理由，並駁回原告之訴而確定在案等情，業經本院依職調該案卷確認無誤，並有該案判決書1份附本院卷第77頁可參，可信為真實。
㈢系爭最高限額抵押權設定義務人為莊朝江，擔保之債務人莊
氏公司，莊氏公司法定代理人為 莊炎塗 ，臺北市政府建設廳於68年7月31日核發公司登記事項卡，75年2月7日由臺灣省政府建設廳撤銷其公司登記等情，亦有上開土地登記謄本可資為證，另經本院依職權調有關莊氏公司之登記案卷確認無訛。
四、本件爭執事項為：㈠原告提起本件訴訟是否為另案確定判決既判力效力所及？㈡被告對於系爭土地是否仍有抵押權債權存在？該債權消滅之
原因是否為第三人清償？系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否因第三人清償而法定定移轉於第三人？㈢原告訴請確認系爭最高限額抵押債權不存在、請求塗銷最高
限額抵押權登記，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠本案與另案非為同一案件，本案並不受另案確定判決既判力效力所及：
經查，本案與另案之當事人、請求之聲明雖均為相同，原告據以請求之事實理由，亦均為抵押權所擔保之債權業經清償，然原告於提起另案訴訟時，該抵押權存續期間尚未屆至，另案始判決原告之訴無理由，而予以駁回。惟原告於提起本案訴訟時，該最高限額抵押權之存續期間已經屆至而確定，且被告亦承認該抵押權所擔保之債權已經清償而消滅，是以兩案請求所憑據之事實理由仍有不同之處，而非屬同一案件，原告自得再提起本案訴訟，而不受另案確定判決既判力效力所及。準此，可認原告所提本案之訴確屬合法。
㈡被告對於系爭土地已無最高限額抵押權擔保之債權存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例、98年度台上字第1265號判決意旨參照）。是查，原告起訴主張確認系爭土地之最高限額抵押權所擔保債權已不存在，如被告主張存在，即應由被告負舉證責任，而非由原告證明之，是被告該部分之主張，顯屬無據。況被告嗣於本院審理程序中已自承被告與原抵押債務人莊氏公司已無任何債權存在，而上開土地之最高限額抵押權之存續期間亦均已屆至，詳如上開不爭執事項㈠及附表一、二所示及本案101年3月29日之言詞辯論筆錄（參本院卷第106頁），而莊氏公司之公司登記復於75年2月7日經經濟部撤銷，亦如上述，是被告與莊氏公司間亦不可能再發生任何新的債權債務關係而已確定。是由上可認，被告對於原告所有系爭土地之系爭最高限額抵押權，已無擔保之債權存在。
⒉又原告於另案中，即已主張莊氏公司與被告間之最高限額抵
押權所擔保之債權，已由原抵押權人即第一信託公司參與分配訴外人胡小燕、 胡妮妮 、 胡元熙 、 胡韻 、 胡魏淑娟 等人滯納遺產稅執行案件（即臺灣臺北地方法院78年度財滯專戍字第563號財務執行案件），而受全部清償而消滅，並提出原抵押權人即第一信託公司於79年3月6日所出具第一法字第005號函為據（參另案卷第69頁及本院卷第84頁），被告亦於本院審理中據以主張，並認定此屬第三人清償。惟依上開第一信託公司所出具函文所載內容，並未說明第一信託公司係基於對何債務人之債權而參與分配，及該第三人與原債務人間之關係為何，清償之原因為何？該第三人是否對原債務人有求償權等情事。且查，上開財產執行案件資料亦已於82年間核准銷燬一情，亦經臺灣臺北地方法院於99年7月19日以北院木料字第0990004254號函覆另案在卷（參另案第83頁），另有關系爭土地抵押權之設定契約書亦已逾法定保存年限而銷燬在案，此亦有桃園縣楊梅地政事務所於99年8月
17日所出具之 楊地登 字第0000000000函附另案卷第103頁及本院卷第65頁可參。而有關胡小燕、胡妮妮、胡元熙、胡韻、胡魏淑娟等人遺產稅申報核定之事，亦經本院函詢財政部台北市國稅局確認該等資料已逾保存年限而已銷燬在案，而無從確認。是本院實查無其他證據資料可資佐證該第三人清償部分。
⒊再按最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他
人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權，為民法第881條之6第1項、第2項（該條文係於96年3月28日所增訂）所明定。考其立法理由則為：「①最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬性尚屬有異，為學說及實務上所承認（最高法院75年度台上字第1011號判決參照）。故如僅將擔保債權範圍所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。又第三人為債務人清償債務之情形，例如保證人依第749條為清償或第三人依第312條為清償後，承受債權人之債權時，其最高限額抵押權亦不隨同移轉。日本民法第398條之7第1項亦有相同之規定，為維護最高限額抵押權之特性，及使其法律關係簡明計，爰於第1項後段明定之。②最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前，如有第三人承擔債務而債務人免其責任者，基於免責之債務承擔之法理，該承擔部分即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權並不伴隨而往，抵押權人自不得行使最高限額抵押權。爰仿日本民法第39
8之7第2項，規定第2項如上」。而於該條文增訂前，最高法院86年台上字第2496號裁判意旨亦認定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前第三人為債務人清償債務者，其最高限額抵押權是否隨同移轉於第三人，我民法並無明文規定，亦無習慣可資援用，自應依法理而為適用。按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，故第三人於原債權確定前為債務人清償債務，該受償部分之債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三為維護最高限額抵押權之上開特性，理應如此認定」。是查，原告所有之系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權，既經約定抵押權存續期間，則於該期間未屆至前，該抵押權所擔保之債權即尚未能確定，此亦可參照民法第881條之4之法條意旨。而被告上開主張參與分配而獲第三人清償之時間至少應於上開第一信託公司於79年3月6日出具上開函文之前，則於當時，該最高限額抵押權之存續期間尚未屆至，該最高限額抵押權所擔保之債權即未確定，是縱有該第三人清償之情事，依上開法條文意及裁判意旨，系爭最高限額抵押權亦不因第三人清償而隨同移轉，是被告一再以此為辯，主張該最高限額抵押權因第三人清償，而應依民法第74
9條之規定移轉予該第三人，即其已非實質之抵押權人部分，洵屬無據。
㈢綜上所述，系爭最高限額抵押權之存續期間既已屆至，而告
確定，被告復自承對於原債務人莊氏公司間已無任何債權債務存在，而系爭土地上仍登記被告為最高限額抵押權人，則原告二人基於系爭15筆土地所有權人之地位，訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並據以請求被告塗銷該等最高限額抵押權之登記，確屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月4日
民事第三庭法官林靜梅附表一：以下標示土地設定抵押權內容均為：
⑴所有權人：原告 林王秀娟 。
⑵坐落位置：坐落於桃園縣楊梅市○○○段。
⑶抵押權性質：最高限額抵押權。
⑷擔保債權總金額：本金最高限額7千萬元。
⑸抵押權人：均為被告。
抵押債務人：莊氏建設股份有限公司。
設定義務人：莊朝江⑹存續期間：70年11月23日起至100年11月22日止⑺登記原因：法人合併⑻登記字號：桃園縣楊梅地政事務所楊地字第272940號。
證明書字號：桃園縣楊梅地政事務所70桃楊字第002089號。
⑼登記日期：92年11月19日┌────┬────────┬───────────┐│編號│地號│設定權利範圍│├────┼────────┼───────────┤│一│２２２地號│２／３│├────┼────────┼───────────┤│二│２２３地號│４０７／５４０│├────┼────────┼───────────┤│三│２２４地號│４０７／５４０│├────┼────────┼───────────┤│四│２２５之２地號│２／３│├────┼────────┼───────────┤│五│２２９地號│２／３│├────┼────────┼───────────┤│六│２３０地號│５／９│├────┼────────┼───────────┤│七│２３２地號│３８９／５４０│├────┼────────┼───────────┤│八│２３３地號│全部│├────┼────────┼───────────┤│九│２３４地號│５／９│├────┼────────┼───────────┤│十│２３５地號│１３／１８│├────┼────────┼───────────┤│十一│２４１地號│３８９／５４０│├────┼────────┼───────────┤│十二│２４２地號│２／３│├────┼────────┼───────────┤│十三│２４４地號│３８９／５４０│└────┴────────┴───────────┘附表二：以下標示土地設定抵押權內容均為：
⑴所有權人：原告林志宏。
⑵坐落位置：坐落於桃園縣楊梅市○○○段。
⑶抵押權性質：最高限額抵押權。
⑷擔保債權總金額：本金最高限額4千5百萬元。
⑸抵押權人：均為被告。
抵押債務人：莊氏建設股份有限公司。
設定義務人：莊朝江⑹存續期間：71年1月20日起至101年1月19日⑺登記原因：法人合併⑻登記字號：桃園縣楊梅地政事務所楊地字第272940號。
證明書字號：桃園縣楊梅地政事務所71桃楊字第00272號。
⑼登記日期：92年11月19日┌────┬────────┬───────────┐│編號│地號│設定權利範圍│├────┼────────┼───────────┤│一│２３８地號│全部│├────┼────────┼───────────┤│二│２３９地號│全部│└────┴────────┴───────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國101年5月4日
書記官王奐淳