裁判字號：臺灣桃園地方法院100年重訴字第178號民事判決
裁判日期：民國101年05月04日
裁判案由：確認土地所有權存在等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度重訴字第178號原告 江金輝
江金鎮 江 金電 江金城 江金山 江金星 江武楠 江朝明 江朝鴻 江朝宗 江聖豐 江 金海 江秀麗 陳江秀 江秀美 江琪峰 江錫昫 江慧如 江龍傑 江坤穎 江美勳 原名：江雅. 江朝幫 何江麗珠 江麗鵑 江麗香 陳彥婷 兼共同訴訟代理人 江順征 共同訴訟代理人 詹順發 律師
呂理胡 律師被告 江克材
江克民 江克眾 江彩梅 江昭博 江昭光 廖江寶 連 江寶滿 江義龍 江義申 江義勇 江義寬 江松明 江松志 江淑玲 江明達 江明允 江怡遠 陳瑞琴 江怡蒼 江 許寶玉 江幸恬 江美里 江明美 江明琴 江坵柏 共同訴訟代理人 江明興 被告 江木松
江成海 江根地 江平和 江國森 柯 楊秀真 柯閔耀 柯文琴 柯萬喨 張柯秀銦 柯秀繐 葉寶香 方耀愷 方針娥 陳榮照 陳明甫 陳誼蓁 陳俞靜 陳虹蓁 杜信勳 王 杜玟叡 杜玫桂 杜 魏素貞 杜明杰 杜明原 杜孟娟 杜孟芬 杜韶光 張 杜玉燕 杜玉鳳 吳世雄 吳世統 吳東駿 吳淑瑛 吳淑芬 上35人訴訟代理人 江東旭 被告 陳亮 訴訟代理人 彭國良 律師被告 陳碩
陳慶福 黃永松 黃惠楨 黃鷺宓 葉鎮豐 上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，本院於民國101年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於中央或地方機關之行政處分認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依法提起訴願，又人民因中央或地方政府機關之違法行政處分，認為損害其利益，須先經訴願程序，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟，此為訴願法第1條及行政訴訟法第4條所明定。依據前開規定，人民對於違法、不當之行政處分之救濟途徑，固然應循訴願及行政訴訟之程序為之。然而，實施耕者有其田政策後，共有耕地自耕保留部分由於未辦理交換移轉登記所衍生爭議之處理程序，桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例第11條第1項、第2項之規定乃：「依前條規定期限提出異議者，土地所在地地政事務所應訂期以書面通知共有人及其繼承人進行協議。協議成立者，依協議結果報本府核定後，以其協議內容辦理登記。前項協議未成立者，由地政事務所報請本府調處。不服調處結果者，應於收到調處結果通知後15日內訴請司法機關裁判，並於7日內將訴狀繕本送本府，逾期不起訴者，依原調處結果辦理登記」，是就行政機關調處結果不服，非循前述訴願法及行政訴訟法之程序救濟，而係直接訴請司法機關裁判，苟為當事人間之私權歸屬之爭執，則訴訟標的並非行政機關調處之處分是否合法，從而前開條例所稱「司法機關」，係指一般法院而非行政法院至明。查本件被告於桃園縣蘆竹地政事務所辦理桃園縣○○鄉○○○段606-1、606-3、606-5、606-8、607-3、666-16、668-2、668-6地號土地（下稱系爭土地）自耕保留土地持分交換移轉公告案聲明異議後，協議未成立，經報請桃園縣政府調處，原告復對於調處結果不服，故而向本院提起訴訟確認被告就系爭土地之應有部分不存在，顯然係請求就兩造私法上權利歸屬為裁判，自應由一般法院審理。是被告江克材等辯稱本件應依行政程序請求救濟，尚有未洽，本院就本件訴訟具有審判權。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件乃因政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領所生之私權糾紛與爭執，原告主張兩造之被繼承人所共有之土地，其中被告之被繼承人就所分管而出租部分之土地，經政府徵收放領予自耕農，並領取徵收補償費，已喪失未經徵收之系爭土地應有部分等節，與系爭土地之土地登記謄本尚存在被告應有部分之登記不一致，致伊在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸上開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，則原告提起本件確認訴訟部分，應屬合法。
三、再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴時，原依民法第767條、實施耕者有其田條例第22條及桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例第5、8、9條等之規定，請求判命：㈠請求確認原告對桃園縣○○鄉○○○段601-1、606-3、606-5、606-8、607-3、666-16、668-2、668-6等8筆地號所有權全部存在。㈡被告就第1項8筆土地，依「自耕保留土地持分交換移轉」之規定申請所有權全部登記為原告共有，被告不得異議並應同意之等語（見本院卷㈠第5、6頁、本院卷㈡第41頁）。嗣於民國100年6月9日以民事更正狀更正被告 江坵拍 為江坵柏，並更正上開601-1地號土地為606-
1地號土地等語（見本院卷㈠第171頁）。又於同年10月12日以民事準備狀，以被告侵害伊之所有權為請求權基礎，追加備位聲明：被告應將系爭土地依該書狀附表1所示之比例，分別將其所有權移轉登記給原告等語（見本院卷㈡第2-5頁，本院卷㈢第5頁）。復於同年12月6日以民事準備㈡狀變更先位聲明為：請求確認被告對系爭土地，就原告100年10月12日民事準備狀附表1所示被告之應有部分所有權不存在。被告並應將其應有部分之所有權登記予以塗銷之等語（見本院卷㈢第4頁及其反面）。原告上開所為訴之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定要無不合，應予准許。又原告上開所為更正部分，乃屬更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，亦應准許。
四、本件被告陳碩、陳慶福、黃永松、黃惠楨、黃鷺宓、葉鎮豐經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人 江朝來 、 江朝旺 、 江清枝 、 江戊聰 、 江欽裕 、江坵
拍即被告之被繼承人原與訴外人即原告之被繼承人 江國藩 共有之他地號土地，且為被告之被繼承人所分管之部分，業經政府依實施耕者有其田條例徵收，並已領取徵收補償費，故依實施耕者有其田條例及相關行政命令等規定，被告之被繼承人已非系爭土地之所有權人，然因當時地政機關及經辦徵收機關疏未辦理土地交換移轉登記，將系爭土地登記為江國藩單獨所有，致系爭土地形式上仍登記為兩造共有，惟實際上，被告已喪失系爭土地之所有權，此亦即系爭土地之土地謄本全註記「未辦持分交換前，不得移轉及設定負擔」之理。茲因被告於系爭土地調處程序中，否認原告之所有權，且不同意原告就系爭土地請求政府機關為所有權全部登記，嚴重妨害原告所有權之圓滿及行使，致原告私法上地位處於不安之狀態。
㈡原始共有人協議書及江清枝之持分註銷同意書係證明系爭土
地確因被告之被繼承人因出租土地部分被徵收，而有交換系爭土地之應有部分並移轉登記予江國藩之義務，即使原始共有人未作上開協議書之約定，依實施耕者有其田條例第22條等相關規定、判例，被告仍有交換系爭土地應有部分並移轉登記予原告之義務，故上開協議書僅係將徵收及應移轉之土地，另以私約確認爾，又該協議書所指江國藩應移轉之土地則從55年迄今已罹於消滅時效，故被告不得以之抗辯原告之請求。
㈢42年之田地徵收放領係對江朝來、江朝旺、江清枝、江戊聰
、江欽裕、江坵拍等人為之，非對江國藩所為，被告江克材提出補償費領取憑證主張該年徵收係對全體共有人（含江國藩）為之，顯非事實：
⒈依實施耕者有其田條例第8條第1項第2款規定，共有之耕
地，若出租時，一律徵收（最高行政法院42年判字第47號判例、51年判字第402號判例），若地主自耕部分不在出租範圍內，自不得徵收、放領之（最高行政法院45年判字第16號判例）。依私有耕地自耕複查表、四鄰證明所示，江國藩分管之系爭土地係自行耕作，並無出租，而被告之被繼承人所分管之耕地均出租訴外人 蘇天勇 等人耕作，是依上開規定及相關判例見解，僅有被告之被繼承人分管之土地會被徵收。⒉因徵收地仍為兩造共有，但卻為被告之被繼承人所分管，故
於徵收補償時，僅簡略記載江國藩為代表人，惟實際上該補償費係由被告之被繼承人領取，而非江國藩。
㈣依實施耕者有其田條例第6條第1項上段、第8條第1項規
定可知，依該條例精神，出租耕地一律為徵收放領之對象，自耕且其土地合於該條例第10條規定之面積限制者，不在徵收範圍，因之共有耕地經分管者，他分管人若出租其分管耕地，徵收放領之範圍僅及於該分管出租之耕地，而不及分管自耕部分，蓋分管自耕者，非屬該條例第6條定義之地主，自非徵收之對象，故被告已喪失系爭土地所有權。另依桃園縣蘆竹地政事務所函覆本院關於本件土地徵收放領相關資料可知，系爭土地確為江國藩自任耕作，自非屬實施耕者有其田條例之徵收對象，亦與原告所提之私有耕地自耕複查表相符，且依該資料顯示「本件除田地目辦理交換登記外，其他地目依照原共有人換發書狀」，及地目為「田」者，計有「666-16、606-3、607-3、668-2、606-5、606-8、606-
1、668-6」等8筆地號（即系爭土地），而其上並載被告之被繼承人之原持分（應有部分）全部徵收，江國藩之原持分則載保留，新持分並載為所有權全部，亦與桃園縣蘆竹鄉共有自耕保留土地登記持分計算表第8、9頁相符。因此，被告之被繼承人分管之共有地，已因出租而被政府悉數徵收，並放領給承租之佃農，但江國藩非出租人，其所擁有之持分卻一併被徵收，故就系爭土地而言，自須基於公平原則，將被告之被繼承人所有之持分交換予江國藩，以彌補江國藩未出租而被徵收土地之持分損失。
㈤依桃園縣政府就本案調處會議之案情說明第㈡至㈧點所示，
系爭土地基於共有耕地徵收及交換，已由江國藩取得全部所有權，按出租之共有耕地中，有出租共有人及自耕共有人並存時，徵收僅對出租共有人為之，但因徵收之耕地存在共有關係，故當政府對出租之共有耕地進行徵收時，為了排除自耕共有人在出租共有人所分管之出租共有耕地中之應有部分，亦遭徵收之矛盾，故須就自耕共有人分管自耕之保留地中，將出租共有人之應有部分，依徵收比例移轉登記予自耕共有人所有，爰此，系爭土地之所有權於徵收放領完成時，已全歸於江國藩所有，故而，因徵收而引起之耕地交換，實屬耕地徵收行為之一部，其間之連動關係，用之於權利移轉登記，自應認為同時有實施耕者有其田條例第22條規定之適用，亦應認依民法第759條規定，江國藩已因徵收或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權，再參以系爭土地係由江國藩分管並自耕，並保留全部所有權未予徵收，故其自應由江國藩取得全部所有權，方符實施耕者有其田條例中，共有耕地徵收僅針對出租耕地之共有人之立法意旨。另被告拒絕將系爭土地應有部分移轉登記予原告，形如無權據有他人所有物而不返還，自屬對原告所有權之侵害，應負損害賠償責任。
㈥爰依民法第767條物上請求權、民法第184條、實施耕者有
其田條例第22條、桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例第5、8、9條等相關法律關係提起本件訴訟，並先位聲明：請求確認被告對系爭土地，就原告100年10月12日準備狀附表1所示被告之應有部分所有權不存在。
被告並應將其應有部分之所有權登記予以塗銷之。又備位聲明：⒈請求確認原告對系爭土地所有權全部存在。⒉被告就系爭土地，應協同原告依桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例之規定，將其所有權之應有部分依原告100年10月12日準備狀附表1所示之比例，分別移轉登記予原告共有。
二、被告方面：㈠被告江克材、江克民、江克眾、江彩梅、江昭光、江昭博、
廖江寶連 、江寶滿、江義龍、江義申、江義勇、江義寬、江松明、江松志、江明達、江明允、江怡遠、 江許寶玉 、江淑玲、陳瑞琴、江怡蒼、江幸恬、江美里、江明美、江明琴、江坵柏辯以：
⒈原告引用業經廢止之「實施耕者有其田條例」指述伊之被繼
承人與被告之被繼承人共有之他地號土地，因由被告之被繼承人分管出租之部分土地業遭政府徵收，故應喪失系爭土地所有權等語。惟實施耕者有其田條例第6條規定：「本條例所稱地主，指以土地出租與他人耕作之土地所有權人…。」可知所謂徵收，其對象並非出租人，而是該出租土地之所有權人，此可由徵收補償費領取人係由江國藩為該徵收共有土地所有權人之代表具名領取而得確認。故原告妄稱被告喪失系爭土地所有權，實為曲解法令枉顧事實之陳述。另參照最高法院47年台上字第861號判例意旨：「系爭土地既為兩造所共有，過去雖曾分管，在法律上仍不能認為分割，故在合法分割前共有關係猶無稍變，且政府徵收放領之對象又係向共有人全體為之，則因徵收所生之損失，自應由全體共有人共同負擔。」同此判例理由所述，共有耕地部分遭徵收之責任，無從由特定之部分共有人負擔，未被徵收放領之共有耕地，亦無從由特定之部分共有人所獨享，是原告主張系爭土地係江國藩所分管並自耕，即謂江國藩單獨為系爭土地之所有權人，實無理由。
⒉原告指摘被告於本件相關土地調處程序中，對伊主張異議，
且不同意伊就系爭土地請求政府機關為所有權全部登記，嚴重妨害伊所有權之圓滿及行使等語。實則乃被告係完全依法恪遵「桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例」各條項規定辦哩，並經桃園蘆竹地政事務所之協議程序再至桃園縣政府經2次調處後，最終做成本件系爭土地按現行登記簿持分確定產權之裁定，故所有關於本件之相關行政命令及行政程序至此即應全部結束，惟原告卻未於起訴狀內提示桃園縣政府本於行政裁量所做成之調處結果，妄稱被告異議，欲排除顯不利於伊之事實證據，伊意圖混淆視聽甚為明確。另同意被告陳亮及其訴訟代理人彭國良律師所提答辯。
⒊實施耕者有其田條例第22條第1項固規定：「耕地承領人辦
竣承領手續後，縣（市）政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀。」惟參酌同條例第8條第1項、第4條分別規定：「左列出租耕地，一律由政府徵收，轉放現耕農民承領」、「本條例所稱現耕農民，指佃農及僱農」，顯見該條例第22條第1項之「耕地承領人」，係指佃農及僱農，並非自任耕作之土地共有人甚明。前開條例乃係規範耕地承領人辦竣承領手續後之相關登記事項，江國藩並非耕地承領人而係自耕共有人等情，既為原告所是認，則原告主張援用耕地承領人之相關規定，即屬無據。
⒋民法物權編關於共有之規定，土地共有人之所有權及於共有
土地全部，至於共有人間所為分管之約定，僅屬就共有土地特定部分管理、使用、收益之債權約定，對共有人之所有權係存於共有土地之全部，不生影響。換言之，共有耕地，縱經部分共有人將其分管部分之土地出租，致該部分土地被政府徵收時，全體共有人就該部分土地之應有部分固因徵收而消滅，但其他共有人因自耕而獲保留之土地，其全體共有人（包括出租耕地之共有人）之應有部分仍有效存在於該土地之上，倘共有人間並無消滅共有關係之協議或特約，尚無法律上之原因得認為該出租耕地共有人之應有部分，應當然歸於消滅或應當然歸屬於其他共有人所有，則原共有之土地經分管後，共有人存於各筆土地之權利並未因而變更，共有人間自無須就存於標示變更後各筆土地之權利為交換移轉。又按土地法第172條第1項規定：「地價稅向所有權人徵收之，其設有典權之土地，由典權人繳納。」政府稅捐機關自實施耕者有其田條例施行迄今，仍係以土地登記簿上所記載之持分比例做為依據，而對於土地共有人或其繼承人課徵田賦、地價稅或遺產稅，且依土地法所為之登記，有絕對之效力，該法第43條定有明文，另土地登記規則第7條規定：「依本登記規則登記之土地，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得塗銷登記。」本件業經原告申請依照桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例規定辦理清查、公告及通知，異議人（即原告）雖有提出相關陳述意見，但並無具體佐證，經調處委員會綜合兩造陳述意見及相關資料，按現行登記簿持分確定產權，是兩造各共有人就系爭土地應按應有部分比例，享有所有權等語，並聲明：如主文所示。
㈡被告陳亮則辯以：
⒈依原告起訴稱本件兩造之被繼承人為解決土地細分之問題，
曾於55年12月25日訂立合約書，希望雙方能就該合約書第1條及第2條之約定互換土地（註：第1條為被告之被繼承人履行將土地交換於江國藩，而第2條乃為江國藩履行將土地交換於被告之被繼承人），但江國藩卻拒不履行該合約書，致使該合約書形同具文，雙方乃均未依該合約書履行，則系爭土地仍為兩造共有，是原告主張系爭土地為江國藩一人所有，即無理由。
⒉依桃園縣蘆竹地政事務所函覆本院關於本綿土地徵收放領相
關資料無法得出系爭土地之所有權歸屬原告所有，故原告就此部分所為主張，應無足採等語，並聲明：如主文所示。
⒌被告陳碩、陳慶福、黃永松、黃惠楨、黃鷺宓、葉鎮豐未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：坐落於桃園縣○○鄉○○○段○○○○號等土地原為原告之被繼承人江國藩及被告之被繼承人江朝來、江朝旺、江清枝、江戊聰、江欽裕、江坵拍（下稱江朝來等6人）所共有。42年實施耕者有其田條例，將其中部分地號土地分別徵收放領移轉登記予蘇天勇等人外，餘606-1等8筆土地即系爭土地則維持為兩造共有之登記，而系爭土地於徵收前並未辦理分割。
四、原告以先位之訴主張：被告等人之被繼承人即江朝來等6人所分管土地業因出租而被政府依法徵收，而系爭土地則因原告之被繼承人江國藩保留自耕而未為政府徵收，依實施耕者有其田條例第22條第1項、民法第767條及桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例第5、8、9條規定，被告對於系爭土地之應有部分所有權不存在，其並應辦理所有權註銷登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按徵收放領共有耕地，係以共有人全體之土地為徵收對象，
並非出租人之應有部分為徵收對象，其因徵收所生之損失，應由全體共有人共同負擔，最高法院著有47年台上字第861號判例可資參照。且政府依實施耕者有其田條例第6條、第
8條第1項第2款及同條例臺灣省施行細則第12條，亦有相同之規定。本件兩造之被繼承人原共有之土地中，其中部分地號土地，因係出租耕地，業經政府徵收放領並移轉登記予蘇天勇等人所有之事實，為兩造所不爭執，依上開見解，就該等經徵收之土地，其徵收之對象自應為兩造之被繼承人全體，準此，因徵收而生之損失，應由全體共有人負擔，故全體共有人均已喪失上開經徵收土地之所有權，應堪認定。
㈡次按，依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定
有明文。又土地登記規則第7條規定：「依本登記規則登記之土地，除本規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得塗銷登記」。再者，分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。因此共有耕地之部分共有人將其部分土地出租，致該部分土地被政府徵收時，全體共有人就該部分土地之應有部分固因徵收而消滅，但其他共有人因自耕而獲保留之土地，其全體共有人（包括出租耕地之共有人）之應有部分仍有效存在於該未經徵收土地之上，否則縱使共有人間就土地使用定有分管契約，若保留自耕部分土地與徵收部分土地面積（價值）比例，與各該分管部分共有人應有部分比例不相當時，強令分管部分遭徵收之共有人，僅得就自己分管部分領取補償金，而不得保有未經徵收土地之所有權，難認公允。況且，共有之耕地部分出租、部分保留自耕時，將出租之耕地徵收放領，依原告前揭所主張之實施耕者有其田條例第22條第1項：「耕地承領人辦竣承領手續後，縣（市）政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀」之規定，固無疑義，然該條僅係針對耕地承領人就徵收、放領之土地有所規定，至於就因自耕而未經徵收之耕地，於土地謄本登記上，仍屬全體共有人所共有，則此際保留之自耕耕地所有權中，究應如何分配予各共有人並為變更登記，於實施耕者有其田條例中則完全未見規定。復觀諸最高法院43年台上字第147號判例明示：「實施耕者有其田條例，係以徵收出租與他人耕作之土地，而與現耕農民為其目的，即以出租耕地為其對象。若自任耕作之土地，則無適用之餘地，此觀該條例第六條至第八條各規定自明。」之意旨，可知系爭土地既未經徵收，而無上開條例之適用，則其共有狀況應係維持原狀未受干擾，至共有人間有無分管契約、共有人當中究確係何人自耕、分管自耕者所分管之面積是否與其自己應有部分折算面積相符等情，行政機關均未加以認定，且依實施耕者有其田條例之規定範圍而言，亦無介入認定之必要。綜上，目前既無任何法律規定該出租耕地之共有人就未經徵收部分土地之應有部分應當然歸於消滅或歸屬於其他共有人所有，本件系爭土地所有權是否應予變動，復未有政府行政行為之介入，依上述土地法第43條有關登記效力之規定，系爭土地既無登記無效或得撤銷之原因者，任何人均不得為塗銷其登記之請求，則原告主張伊之被繼承人江國藩就未經徵收之系爭土地因有自耕之事實，而被告等之被繼承人江朝來等6人因無自耕之事實，故其應有部分應歸於消滅云云，難認有據。
㈢至於，台灣省政府於42年11月23日頒布之共有耕地部分自耕
部分出租其出租部分徵收放領後自耕部分辦理所有權移轉變更登記處理原則第2點雖規定：「共有耕地因部分自耕保留土地所有權交換移轉得逕辦移轉登記」等語，惟該變更登記處理原則乃行政機關為解決徵收共有分管土地後所生不動產權利誰屬爭議而訂立之行政規章，然其位階並不等同法律，且據前開規定之文義亦無法窺知所謂「所有權交換移轉得逕辦移轉登記」之用語，係指非自耕之共有人就未經徵收之自耕保留土地之應有部分應歸於消滅。再觀諸85年5月31日修正公布之共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點（已於90年10月11日廢止）第8條規定：「直轄市政府地政處或縣市政府必要時得先邀相關權利人進行協議，並作成紀錄，協議不成者，應將申請案件駁回」等語，亦足認所謂「持分交換登記」之規定，非認共有人之間「應」為持分交換登記，上開原則之規定並無使不動產物權發生變動（持分交換）之效果。是原告主張前開土地之徵收，已使被告等之被繼承人當然喪失未經徵收部分土地之應有部分所有權云云，並不足採。
㈣綜上，原告以先位之訴主張被告之被繼承人於其共有出租之
土地經徵收後，即已喪失對於保留自耕之系爭土地之所有權，被告就系爭土地之所有權登記應予塗銷云云，並無可採。
五、原告復以備位之訴主張：系爭土地所有權屬於伊之被繼承人江國藩所有，被告應將其應有部分分別移轉登記予伊，伊方能完全地管理、使用、處分系爭土地，惟被告拒絕伊之請求，自屬對伊之所有權之侵害，應負損害賠償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯。因按，關於侵權行為賠償損害之請求，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，然如上所述，兩造之被繼承人共有之土地，其中部分土地雖因被告之被繼承人出租而遭政府徵收，惟其應有部分仍有效存在於未經徵收土地上，是被告現亦仍為系爭土地之所有權人，則原告主張被告並非系爭土地之所有權人，系爭土地全為伊所有云云即無可取，則被告不依原告請求將其就系爭土地之應有部分移轉登記予原告所有，即難認有何不法侵害原告之權利可言，故原告進而主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，並請求被告協同將其所有權之應有部分依前述準備狀附表1所示比例，分別移轉登記給原告所共有云云，仍無可採。至於原告另請求調查證人 葉榮上 ，以證明兩造被繼承人分管之事實，基於上開說明，應認已無調查之必要，另原告請求以證人即原桃園縣政府地籍課課長、現蘆竹鄉地政事務所主任 余郁芳 到庭說明前揭相關土地交換持分之相關法令部分，核屬法律適用之範疇，而與本件事實認定無涉，應認均無調查之必要，附此敘明。
六、從而，原告依實施耕者有其田條例第22條第1項、民法第76
7條及桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例第5、8、9條之規定，以先位聲明：請求確認被告對系爭土地，就原告100年10月12日準備狀附表1所示被告之應有部分所有權不存在。被告並應將其應有部分之所有權登記予以塗銷之；另依所有權遭侵害之侵權行為法律關係，為備位聲明：⒈請求確認原告對系爭土地所有權全部存在。⒉被告就系爭土地，應協同原告依桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例之規定，將其所有權之應有部分依原告100年10月12日準備狀附表1所示之比例，分別移轉登記予原告共有，均無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月4日
民事第一庭法官范明達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月7日
書記官李心怡