臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1722號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院98年上易字第1722號刑事判決

裁判日期：民國99年02月26日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1722號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
甲○○上二人共同選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師 王有民 律師上訴人即被告丁○○上一人選任辯護人 王錦昌 律師
王有民律師 陳瑾瑜 律師上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1740號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1、399、852、2629、4419號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑壹年。扣案如附表
一、二、三、四、五所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事實
一、丁○○與丙○○為夫妻， 謝怡真 為丁○○堂妹。丁○○與丙○○、 劉美鳳 、廖 麗卿 、謝怡真（以上4人均由原審另行審結）共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自民國（下同）96年9月間某日起，由丁○○、丙○○提供其2人位於彰化縣○○鄉○○路○○號2樓處所作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，該簽賭站對外代號為「268」，並以000000000、000000000、000000000、000000000等線為該簽賭站之聯絡電話，劉美鳳、 廖麗卿 、謝怡真則擔任簽賭站會計，負責接賭客投單或其他簽賭站轉單、匯款及對帳事宜。其接受賭客投單之賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為新臺幣（下同）70至80元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向劉美鳳、廖麗卿等人簽賭下注，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。並接受其他簽賭站轉單方式如下：
㈠丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真與 黃淑菁 （由原
審另行審結）、真實姓名年籍不詳，綽號「 阿川 」之成年男子共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年11月間某日起，由黃淑菁提供其位於臺中縣太平市○○路○段○○○巷61之3弄5號住處作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，該簽賭站對外自稱為「黃小姐」，並以0000000000、0000000000等線為該簽賭站之聯絡電話。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」「特別號」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為60至80元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向黃淑菁簽賭下注，黃淑菁再將「二星」、「三星」牌支轉包予「阿川」，及將「四星」轉包予「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸丁○○、丙○○、黃淑菁、「阿川」等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
㈡丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真與 陳保成 、顏佩
鈺、 陳奕吉 、 許維玲 、 陳美華 、 蔡典霖 、郭 楊淑姻 、 劉惠華 、 沈沛瑄 （以上9人由原審另行審結）共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年11月間某日起，由 黃淑雲 （由原審另行審結）基於幫助供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供其位於臺南市○○路○○巷○○○號住處作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，簽賭站對外代號為「正吉」，並以000000000號電話為該簽賭站之聯絡電話， 顏佩鈺 、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、 郭楊淑姻 、劉惠華、沈沛瑄則擔任簽賭站員工，分別負責接單、匯款等事宜。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為60至70元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻等人簽賭下注，陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻等人再將部分簽單轉包予前開「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸陳保成或丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
㈢丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真與 林辛沛 、張標
陽共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年12月間某日起，由林辛沛提供其位於臺中市○○路○段○○號12樓之1、之2處所作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，簽賭站對外代號為「中沛」，並以0000000000、0000000000等線為該簽賭站之聯絡電話， 張標陽 則擔任簽賭站員工，負責接單事宜。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為60至70元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向張標陽簽賭下注，林辛沛再將部分簽單轉包予前開「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸林辛沛或丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
二、嗣於96年12月26日凌晨，為警持搜索票至如附表一至四所示處所搜索並當場扣得如附表一至四所示之物，及查扣如附表五帳戶內所示之資金，而查悉上情。
三、案經臺中縣警察局移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察部分：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有期貨交易法第112條或第1
13條第1項、第2項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，96年7月11日修正前通訊保障及監察法第5條第1項第8款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：⑴案由及涉嫌觸犯之法條。⑵監察對象。⑶監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。⑷監察處所。⑸監察理由。⑹監察期間及方法。⑺聲請機關。⑻執行機關。第5條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，96年7月11日修正前同法第11條、第12條亦定有明文。又修正後同法第5條第5項則規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」。是監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用（最高法院97年度臺上字第2633號判決意旨參照）。
㈡按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原
則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序取得證據；至於違法取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以審酌，以決定應否賦予證據能力。（最高法院93年臺上字第664號判例、98年度臺上字第1057號判決意旨參照）㈢本件通訊監察作為，係內政部警政署刑事警察局依：⑴臺灣
彰化地方法院檢察署96年11月21日96年彰檢良實聲監字第000696號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為期貨交易法第112條，監察對象為A1等人，實施監察之通訊號碼為0000000
000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等10線電話，監察時間自96年11月12日上午10時起至96年12月11日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，必要時實施現譯快報及來話惡意追蹤。⑵臺灣彰化地方法院檢察署96年12月10日96年彰檢良實聲監（續）字第000737號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為：期貨交易法第112條，監察對象為A1等人，實施監察之通訊號碼為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話號碼，監察時間自96年12月10日上午10時起至97年1月8日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，必要時實施現譯快報及來話追蹤。有臺灣彰化地方法院檢察署96年11月21日96年彰檢良實聲監字第000696號通訊監察書、臺灣彰化地方法院檢察署96年12月10日96年彰檢良實聲監（續）字第000737號通訊監察書各1份在卷可稽（見原審卷二第22至27頁）。是本案通訊監察作為形式上符合前開通訊保障及監察法之法定程序。
㈣本案通訊監察書之核發，檢察官係依司法警察機關之偵查報
告及其他相關情資，綜合判斷認有事實足認有犯罪嫌疑，且有相當理由可信通訊內容與犯罪有關，乃核發本案通訊監察書，然而所謂「相當理由」係屬不確定法律概念，檢察官依修正前之通訊保障及監察法之規定，對於核發系爭通訊監察書具相當理由之解釋判斷，法院審查其適用合法性之密度為何？應採何標準？是否應賦予檢察察官一定之「決定空間」而有判斷餘地，論者或有不同見解。然本院認法院於審查檢察官依職權核發之通訊監察書時，應給予檢察官適當之判斷餘地，亦即檢察官得依據個案情節，及相關事證，在法律授權目的範圍內，擁有相當的決定權限。本案原係一名自稱「彰化農民」之人於95年9月11日寄發檢舉信至臺灣嘉義地方法院檢察署，檢舉內容略稱：「彰化縣溪州鄉前謝姓立法委員父子孫3人及媳婦鄭姓民意代表，正大肆張羅、積極擴大組織地下經濟集團，從事不法六合彩、期指、網路賭博及美式足球、職棒，豢養小弟經營賭場魚肉鄉民」等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度他字第1852號偵查卷第1頁）。
後經該署檢察官函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦，檢察官即核發指揮書指揮彰化縣警察局刑事警察大隊調查檢舉內容及查證有無特定人從事職業性賭博、聚眾賭博及供給賭博場所等犯罪情事（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第66號偵查卷第3頁），承辦員警並於職務報告中表示，經查證結果，認檢舉信內提供電話於開獎日通聯記錄頻繁，且申裝地址夜間無法察看，認確有經營六合彩賭博之事證等語（見同上偵查卷第6頁），檢察官並再發交該署檢察事務官分析通聯記錄及資金流向。嗣於96年9月20日，因逢立法委員選舉，內政部刑事警察局承辦員警接獲情資並查證後，認 鄭汝芬 家中及其兄長鄭景森確有經營大型六合彩簽賭站，若開設選舉賭盤在選前造勢，易影響選民意向等語（見96年度選他字第180號偵查卷第11頁），並於96年11月21日稱依前開檢舉信內容，分析通聯及資金往來結果，該集團有多人有賭博刑案紀錄，涉嫌違反期貨交易法，而認有通訊監察必要。惟依前開卷證，除檢舉信內所指「期指」2字外，其餘卷證均未曾提到被告丁○○、甲○○、戊○○有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑及犯行，且該檢舉信係表示「從事不法六合彩、期指、網路賭博及美式足球、職棒」，顯將期指與六合彩、美式足球、職棒等一併列為被告經營賭博之標的，而非認其有擅自從事期貨交易，檢警亦僅就被告等人究有無經營六合彩簽賭站以及該簽賭站位置、資金流向、經營人士等進行蒐證，從未清查被告等人有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑，是本件通訊監察書之核發尚難謂符合通訊保障及監察法第5條所列舉之重罪原則。
㈤此外，依前開聲請通訊監察之相關卷證，被告丁○○等人僅
係涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，非屬通訊保障及監察法第5條各款項所列舉之罪嫌；而被告丁○○等人所為，亦僅係侵害善良風俗之社會法益，犯罪所生危害非重，並未涉及個人生命、身體、財產等重大法益。又依當時狀況及蒐證結果，偵審人員如依其他法定程序，亦難謂將因此難以發現及蒐集被告丁○○等人涉犯賭博罪嫌之罪證。而本件係侵犯被告丁○○等人秘密通訊之自由及隱私權，若以被告等人違反之社會善良風俗與遭侵害之個人秘密通訊之自由及隱私權等法益相互比較，自應以被告丁○○等人所受侵害之法益較為嚴重。故原審揆諸上揭條文及判決、判例要旨，就被告丁○○等人個人基本人權之保障及本案所侵犯法益與公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認該監聽錄音所取得之證據與監聽逐字譯文本身，違反通訊保障及監察法規定情節重大，而無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其他引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告丁○○、甲○○、戊○○及其辯護人於本院均不爭執其證據能力，且本院審酌以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）對於上揭事實坦承不諱，其於原審固承認經營「268」簽賭站，並與黃淑菁、陳保成、林辛沛等人所經營之簽賭站相互轉單等情，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊係與賭客對賭，應不成立刑法第268條之罪云云。經查，被告丁○○經營「268」簽賭站，並與黃淑菁、陳保成、林辛沛等人所經營之簽賭站相互轉單等情，業據被告丁○○供明在卷，核與證人即同案被告丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真、陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄、林辛沛、張標陽於警詢及偵查中證述情節大致相符，復有 陳一忠 第一商業銀行帳戶資料、 楊宗權 第一商業銀行帳戶資料、 謝國 崧第一商業銀行帳戶資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、第一銀行顧客帳戶資料查詢單等件在卷可稽，並有扣案如附表一至五所示之物可資為憑。而六合彩賭博之組頭於每期開獎前，設同類數組及異類數組之簽賭卡，供給賭博場所，聚集多數人同時或分次簽賭，不論以抽取賭金之固定成數或與賭徒對賭之方式為之，所有各個舉動，無非欲達最終六合彩開獎營利之目的。且被告丁○○若無營利意圖，衡情自無投入多台傳真機、計算機、電話、電腦等生財器具之必要，是本件事證明確，被告丁○○前開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告丁○○前開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。是核被告丁○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第5407號及92年度臺上字第2824號判決參照）。被告丁○○與丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真、黃淑菁、陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄、林辛沛、張標陽有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。又被告丁○○於各期六合彩開獎前多次供人簽賭之行為，無非皆欲達當期最終之六合彩賭博營利目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則每期六合彩開獎前，被告丁○○接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為，評價屬於一行為。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照），而利用香港六合彩開彩號碼聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，96年9月間某日起至96年12月26日止，在上址意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認屬集合犯之包括一罪。又被告丁○○以一經營六合彩賭博之行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：本件被告丁○○經營「268簽賭站」，藉由相關人頭帳戶轉匯賭資，而由查扣之現金及相關帳戶之款項合計高達7千餘萬元，可窺知渠等經營之規模甚為龐大可觀，殊非一般地方性之小型簽賭站可比擬，且被告丁○○正值青壯年，非無謀生能力之人，卻貪圖鉅利，不思以正當工作賺取財物，反而為此聚集多人共同營求高額賭利，嚴重敗壞社會善良風俗，所生之危害非輕，原審量處被告丁○○有期徒刑8月，並予以緩刑宣告之寬典，量刑失之過輕且緩刑宣告不當，有違罪刑相當原則。檢察官部分上訴旨亦指摘及此，為有理由；被告丁○○提起上訴指稱：原審量刑過重，又如附表五編號1、4所示帳戶與本案所涉賭博犯行無關，不應宣告沒收云云，則無理由（沒收部分詳後所述）。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。審酌被告丁○○不思依循正當途徑以謀生，竟貪圖僥倖之利得，經營六合彩簽賭，聚眾賭博財物，敗壞社會風氣，及其犯罪之動機、手段、目的、所生危害、經營簽賭時間，犯罪後坦承大部分犯行之態度，原審檢察官當庭求處被告丁○○刑度等一切情狀，量處被告丁○○如主文第二項示之刑。
四、扣案如附表一所示之物，均係被告丁○○所有，且為供其或預備經營六合彩賭博所用之物，業據被告丁○○供明在卷；而扣案如附表二至四所示之物（附表二編號3、附表四編號
20、22除外），分別係共犯黃淑菁、陳保成、林辛沛所有，且為供其經營六合彩賭博之物，亦經證人黃淑菁、陳保成、林辛沛證述明確，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。而如附表二編號3、附表四編號20、22所示之簽單，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收如主文所示。又被告丁○○固坦承扣案如附表五所示帳戶為其所使用，惟辯稱：如附表五編號
1、4所示帳戶與本案所涉賭博犯行無關，係伊平常進行股票交易使用，而其餘帳戶內亦有多筆金額為股票交易，並非賭資進出云云，經查，證人即同案被告甲○○雖於原審證稱：伊在96年10月中旬借款2500萬元給被告丁○○買股票等語；證人即同案被告 陳正 放於原審亦證稱：伊在96年12月時陸續借了7300多萬元給被告丁○○，並匯到被告丁○○指定之陳一忠、 楊國權 及 謝國崧 之帳戶，就是如附表五編號1、3、4所示之帳戶，當時被告丁○○表示要買股票等語（見原審卷二第186至188頁），惟前開證述僅得證明被告丁○○前開帳戶曾有其他資金注入，尚難憑此即認定該帳戶非供賭博所用。而證人即同案被告陳保成於警詢及偵查中證稱：伊從96年11月開始經營六合彩簽賭站，會向下游收牌支後再用電腦傳給被告丁○○，並用傳真方式對帳，賭資匯兌則是用郭楊淑姻於元大銀行佳里分行之帳戶匯到被告丁○○那邊第一銀行西螺分行謝國崧的帳戶，但帳號多少伊不清楚，都是劉惠華在處理等語（見97年度偵字第1號偵查卷第77至80頁、第198至200頁），證人即同案被告郭楊淑姻並於警詢證稱：伊受雇於陳保成，公司主要經營六合彩簽賭，伊並以其名義在元大銀行佳里分行開戶提供公司使用等語（見同上偵查卷第135至138頁）；證人即同案被告劉惠華亦於警詢及偵查中證稱：伊負責幫陳保成跑銀行處理匯款事務及蓋印章，都是用郭楊淑姻的帳戶匯去謝國崧帳戶等語（見同上偵查卷第180至183頁、第227至229頁），足見同案被告陳保成經營之「正吉」簽賭站係以郭楊淑姻前開帳戶與被告丁○○互相對匯賭資，而被告丁○○於96年12月12日由如附表五編號1所示帳戶匯款149萬1300元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年11月14日由如附表五編號2所示帳戶匯款62萬6000元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年11月26日由如附表五編號2所示帳戶匯款145萬7900元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年12月10日由如附表五編號2所示帳戶匯款185萬4100元、200萬元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年12月17日由如附表五編號2所示帳戶匯款30萬9700元至郭楊淑姻前開帳戶；於96年12月3日由如附表五編號2（原判決誤載為編號1）、4所示帳戶共同匯款120萬元、114萬6100元至郭楊淑姻前開帳戶，有第一銀行取款憑條、匯款申請書代收入傳票、匯款明細等件在卷可稽（見原審卷第42至56頁），亦足見被告丁○○所使用之如附表五編號1、2、4所示帳戶確與郭楊淑姻前開帳戶有匯款往來紀錄，則依前開證人證述，應可認定即係賭資對匯，是被告辯稱該帳戶僅為私人資金往來使用自無可採。又被告之辯護人於本院辯稱：原審判決書第14頁第6行「於96年12月3日由如附表五編號1、4所示帳戶共同匯款120萬」的記載有誤，其中編號1應為編號2的誤載，請求將編號1、4扣案的物品發還被告等語，惟被告丁○○於96年12月3日確有由如附表五編號2所示帳戶匯款120萬元至至郭楊淑姻之帳戶（見原審卷第55頁背面、第56頁），且被告所使用之如附表五編號1、4所示帳戶亦與郭楊淑姻之帳戶有匯款往來紀錄，依前揭說明，應均可認定即係賭資對匯，辯護人請求發還附表五編號1、4扣案之物品，自無可採。此外，被告丁○○雖復於原審審理時辯稱：如附表五所示帳戶亦有多筆資金與簽賭無關等語、於本院辯稱：那是我個人使用的資金，大部分都用來投資股票及借款等語。惟其亦自承帳戶均是伊向別人借來使用，因為小姐都是臨時請來的，不曉得品行如何，所以要輪流使用，當初借來也有要用來作股票買賣，而股票買賣所得因為放在同個帳戶中，有時會混在一起，如果該期中獎獎金較多，資金不足時，這些錢也會讓人家領等語（見原審卷二第213頁）。
足見被告丁○○縱有股票買賣所得，亦未將其特別領出區分，而係繼續置於帳戶內供為經營簽賭站之資金而與其他賭客或簽賭站進行對匯所用，是被告丁○○扣案如附表五所示帳戶內款項，既均為供其經營簽賭站所用資金及接受其他簽賭站或賭客匯入所贏得之賭資，則為被告丁○○供本案犯罪所用之物及犯罪所得，爰依刑法第38條第1項第2、3款宣告沒收之。
五、至於檢察官上訴意旨另以：依本件警方聲請通訊監察案情報告書所附之檢舉信函所示，署名「彰化農民」之檢舉人指陳「彰化縣溪州鄉前謝姓立法委員父子孫3人及媳婦鄭姓民意代表，正大肆張羅、積極擴大組織地下經濟集團，從事不法……期指……」等語，明確提及該地下經濟犯罪集團涉嫌從事「期指」等非法交易，並提供相關資料佐證，而警方依檢察官之指揮進一步清查檢舉內容所示之相關電話通聯紀錄及帳戶資料，發現確實有聯絡頻繁及鉅額資金異常流動之情形，足認檢舉內容並非惡意不實之指控，可信度可謂相當高，惟難以單憑形式上之電話通聯紀錄及帳戶資料，認定被告等人確有經營地下期貨交易之犯行及其經營地下期貨交易之行為態樣及具體事證，準此，檢察官合理懷疑本件檢舉信函中所指之「期指」，乃係經營地下期貨交易業務，而非以期貨指數為賭博之標的，既屬對於核發通訊監察書相當理由之判斷餘地，法院本應予以適當之尊重，而不宜過度介入審查。準此，檢察官衡酌該犯罪集團之組織龐大，且長期變換運用各項人頭帳戶等資料藉以掩飾渠等涉嫌違反期貨交易法等犯行，非予實施通訊監察，實難以其他方法掌握該集團成員之真正身分及細部犯罪網絡，俾以有效查獲，據此核發通訊監察書（96年彰檢良實聲監字第696號）實施之通訊監察，客觀上均符合修正前通訊保障及監察法所規定之法律要件，其合法性應無疑義。再依據被告丁○○所持用之行動電話門號0000000000號之多筆通訊監察譯文內容，均明確提及渠等涉嫌經營地下期貨交易，其中96年11月26日13時53分之通訊監察譯文顯示：「你今天贏69000，留5口多」、「你還負280000多，多少匯一下我要給上手」等語（見97年度偵字第852號偵查卷一第83頁），均為典型之期貨交易用語，諸如「你今天贏69000，留5口多」中之「口」為持有期貨合約之單位數，前開對話表示行為人已將原來持有的部位做部分了結，還剩5口多（即減倉），且表示行為人之地下期貨帳戶權益數為「負280000」，並希望行為人「多少匯一下」保證金，以便補繳給其上手，如非屬地下期貨交易，絕無可能任令客戶帳戶中之餘額低於所需維持之保證金而發生超額損失，卻不須強制追繳保證金。綜上所述，足證本件被告顯非以期指為賭博之標的，而係涉嫌經營地下期貨交易甚明，檢察官據此判斷仍有繼續監察之必要，且仍難以其他方法蒐證，是綜合所有客觀事證，再度准予核發通訊監察書（96年彰檢良實聲監續字第737號）繼續實施通訊監察，其合法性亦應無疑義。益徵本件並無蓄意違法監聽之情事，原審疏未審酌上情，遽認檢察官對於核發通訊監察書之「相當理由」的判斷依據不足，復認檢察官「從未清查」被告有何違反期貨交易法第112條之嫌疑，顯有誤會等語。惟按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。
故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度台上字第7398、6941、3663號判決參照）。本件通訊監察作為，案由及涉嫌觸犯之法條係為期貨交易法第112條，然卷內除檢舉信內所指「期指」2字外，其餘卷證均未曾提到被告等有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑及犯行，且該檢舉信係表示「從事不法六合彩、期指、網路賭博及美式足球、職棒」，顯將期指與六合彩、美式足球、職棒等一併列為被告經營賭博之標的，而非認其有擅自從事期貨交易，檢警亦僅就被告等人究有無經營六合彩簽賭站以及該簽賭站位置、資金流向、經營人士等進行蒐證，從未清查被告等人有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑，是由形式上觀之，檢察官核發通訊監察書之程序及應適用之法條，顯然與本案無關，尚難謂符合通訊保障及監察法第5條所列舉之重罪原則，且被告所犯僅係侵害善良風俗之社會法益，犯罪所生危害非重，並未涉及個人生命、身體、財產等重大法益，依比例原則及法益權衡原則觀之此部分監聽所得之監聽譯文，自難認有證據能力，檢察官此部分上訴意旨為無理由，亦敘明之。
參、駁回上訴部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、戊○○與同案被告丁○○、丙○○、劉美鳳、
廖麗卿、謝怡真共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年9月間某日起，由被告甲○○、戊○○擔任幕後金主，提供資金，同案被告丁○○、丙○○提供其2人位於彰化縣○○鄉○○路○○號2樓處所作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，該簽賭站對外代號為「268」，並以0000000
00、000000000、000000000、000000000等線為該簽賭站之聯絡電話，劉美鳳、廖麗卿、謝怡真則擔任簽賭站會計，負責接賭客投單或其他簽賭站轉單、匯款及對帳事宜。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為70至80元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向劉美鳳、廖麗卿等人簽賭下注，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸被告甲○○、戊○○與丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
㈡被告甲○○、戊○○與同案被告丁○○、丙○○、劉美鳳、
廖麗卿、謝怡真與黃淑菁、真實姓名年籍不詳，綽號「阿川」之成年男子共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年11月間某日起，由黃淑菁提供其位於臺中縣太平市○○路○段○○○巷61之3弄5號住處作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，該簽賭站對外自稱為「黃小姐」，並以0000000000、0000000000等線為該簽賭站之聯絡電話。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」「特別號」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為60至80元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向黃淑菁簽賭下注，黃淑菁再將「二星」、「三星」牌支轉包予「阿川」，及將「四星」轉包予「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即歸丁○○、丙○○、黃淑菁、「阿川」等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
㈢被告甲○○、戊○○與被告丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗
卿、謝怡真、陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年11月間某日起，由黃淑雲基於幫助供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供其位於臺南市○○路○○巷○○○號住處作為公眾得出入場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，簽賭站對外代號為「正吉」，並以000000000號電話為該簽賭站之聯絡電話，顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄則擔任簽賭站員工，分別負責接單、匯款等事宜。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為62至73元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻等人簽賭下注，陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻等人再將部分簽單轉包予前開「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸陳保成或被告甲○○、戊○○與丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
㈣被告甲○○、戊○○與被告丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗
卿、謝怡真、林辛沛、張標陽共同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所及賭博之犯意，自96年12月間某日起，由林辛沛提供其位於臺中市○○路○段○○號12樓之1、之2處所作為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人，在該場所簽賭下注，簽賭站對外代號為「中沛」，並以0000000000、0000000000等線為該簽賭站之聯絡電話，張標陽則擔任簽賭站員工，負責接單事宜。其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」等賭法，由賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注1組之賭金為60至70元不等，當賭客選中號碼後，即以電話向張標陽簽賭下注，林辛沛再將部分簽單轉包予前開「268」簽賭站，後並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸林辛沛或被告甲○○、戊○○與被告丁○○、丙○○等人所有，以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
㈤因認被告甲○○、戊○○涉犯刑法第268條前段之意圖營利
供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○、戊○○有前開賭博犯行，無非以上開事實業經證人即同案被告丁○○、丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真、黃淑菁、陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄、林辛沛、張標陽、陳正放於警詢及偵查中，及證人 何錦秋 、 沈政德 證述明確，復有通訊監察譯文及如附表五所示帳戶往來明細在卷可稽，並有扣案如附表一至四所示之物可憑等為其論據。訊據被告甲○○、戊○○均矢口否認有何公訴意旨所指犯行，被告甲○○辯稱，伊只是因投資股票與被告丁○○有資金往來，與簽賭站無關等語；被告戊○○則辯稱，伊對於簽賭站完全不知情亦未參與經營等語。經查：
㈠被告丁○○與丙○○、劉美鳳、廖麗卿、謝怡真共同經營「
268」簽賭站，並接受黃淑菁所經營之簽賭站，陳保成、顏佩鈺、陳奕吉、許維玲、陳美華、蔡典霖、郭楊淑姻、劉惠華、沈沛瑄所共同經營之簽賭站，林辛沛、張標陽所共同經營之簽賭站相互轉單等情，業據前開認定。是應予審究者，即為被告甲○○、戊○○究有無參與經營。證人即同案被告黃淑菁於警詢中證稱：伊將簽賭「四星」的部分簽單轉包給「美鳳」，並與「美鳳」用匯款方式交付賭帳，「美鳳」的帳戶是第一銀行西螺分行謝國崧的帳戶名稱，但號碼伊不記得，伊沒有見過「美鳳」，只有透過電話聯絡，伊會認識「美鳳」是因為伊之前在其他簽賭站擔任會計而認識，伊也不認識被告丁○○、甲○○、戊○○等語（見97年度偵字第1號偵查卷第60至63頁）；復於偵查中結證稱：「美鳳」所屬的簽賭站代號以前是「新興」，現在改成數字，有一個「8」，但詳細不記得了，「美鳳」都稱伊黃小姐，伊在5、6年前就認識「美鳳」，「美鳳」當時在「新興」簽賭站擔任會計等語（見同上偵查卷第194至196頁）；後於原審證稱：伊不認識同案被告劉美鳳，伊以前的確在「新興」簽賭站認識一名「美鳳」，但不能確定是否即為同案被告劉美鳳，因為伊並沒有與「美鳳」見過面，伊當初會這樣說是自認為是同一人。而「新興」簽賭站的負責人伊也不知道是誰，當時伊是會計，沒有接觸什麼人，伊也不確定「新興」2字應如何書寫，只是聽起來是這個音。後來是「阿川」在電話中告訴伊「新興」簽賭站改為有一個「8」的數字等語（見原審卷二第4至7頁）。核其證言內容，雖對於「美鳳」是否即為同案被告劉美鳳，亦為「新興」簽賭站之「美鳳」，前後證詞尚有出入，惟縱認「新興」簽賭站之「美鳳」即為同案被告劉美鳳，該簽賭站並已改為有一個「8」的數字即為本案「268」簽賭站，亦難據此推論「新興」簽賭站係因被告戊○○而命名，以及被告戊○○、甲○○確有參與該簽賭站之經營。
㈡證人即同案被告劉美鳳於警詢證稱：伊認識被告甲○○，都
叫她大嫂，有聽過被告戊○○的名字但並不認識，簽賭站有部分客戶金額或詢價或其他問題，被告丁○○不在時有時會交代要跟被告甲○○告知，但伊並不清楚為何要告知被告甲○○，伊不知道被告甲○○、戊○○是否為簽賭站的股東等語（見97年度偵字第852號偵查卷第103至105頁）；後於偵查中證稱：伊不知道背後金主是誰，會向被告甲○○、戊○○報帳是指投資股票的帳，警詢中表示被告丁○○不在，要向被告甲○○報帳是指投資股票的帳等語（見同上偵查卷第148至151頁）；後於原審改證稱：伊向被告甲○○報帳是指被告甲○○簽賭時要報簽賭的帳，在電話中通常會告知有多少錢要給被告甲○○或要付多少錢，伊在警詢中說有部分客戶金額或詢價或其他問題，被告丁○○不在時有時會交代要跟被告甲○○告知，是因為要告訴被告甲○○簽賭的價格，供被告甲○○簽賭，客戶金額則是指被告甲○○跟簽賭站的客戶也就是其他組頭簽的金額，伊說報帳有包含投資股票只是轉達金額或明細，不確定是被告甲○○或丁○○投資股票等語（見原審卷第8至11頁）。核其證言內容，對於向被告甲○○報帳內容及目的前後證述不一，惟縱認其於偵查及原審中證詞顯有迴護被告甲○○而不可採，其於警詢中亦未證稱被告甲○○確有參與簽賭站之經營，而係證稱依同案被告丁○○之指示為之，並不知原因，自尚難以同案被告劉美鳳之證述認被告甲○○、戊○○有為公訴意旨所指前開犯行。㈢證人 鄭繐銘 於原審證稱：伊不認識被告甲○○、戊○○，伊
先前因賭博罪被判刑是因為有人向伊簽賭，伊有一些單會轉給其他組頭，有的叫「宜全」，有的叫「 海珊 」，但伊沒有見過「宜全」都是透過裡面的小姐聯繫，也有跟「宜全」通過幾次電話，伊不知道「宜全」的簽賭站如何稱呼，伊之前在電話中說特別號只有「新興」在做，並不是指新興2字，而是三重埔的「神鷹」等語（見原審卷二第193至196頁）。
核其證言內容，不論其所轉單之對象究為「新興」或「神鷹」，證人均未曾證稱該簽賭站與被告戊○○、甲○○有何關連，自難僅以此認定被告甲○○、戊○○有為本案犯行。又公訴意旨雖另以被告甲○○於96年11月28日轉帳1000萬元至如附表五編號3被告丁○○供本件賭博所用之帳戶內，而認其為簽賭站之幕後金主。然而，同案被告丁○○雖坦承前開帳戶賭資進出，惟亦陳稱另有款項係向親友借得作為股票投資之用，則被告甲○○與同案被告丁○○具一定親誼，其匯款至前開帳戶目的不一而足，縱被告丁○○確將該筆款項作為經營簽賭站所用資金，亦難憑此即認被告甲○○係為提供經營簽賭站所需資金而匯款，檢察官亦未舉證說明被告甲○○匯款原因，自難僅以該筆款項匯入遽認被告甲○○係提供簽賭站資金而為該簽賭站幕後金主。
㈣綜上所述，本案檢察官所舉證據既無法使原審達到被告甲○
○、戊○○有罪之確信，此外，本院復查無其他積極事證足認被告甲○○、戊○○確有檢察官起訴之賭博犯行，揆諸首開條文及判例、判決要旨，既不能證明被告甲○○、戊○○犯罪，本於無罪推定原則，即應為被告甲○○、戊○○無罪之諭知，原審依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告甲○○、戊○○無罪之判決，核無不當。
四、檢察官上訴意旨略以：⑴本件因執行通訊監察所取得被告丁○○等人關於賭博罪嫌之監聽譯文，雖係於執行違反期貨交易法案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟本件既非偵查機關蓄意違法監聽，且本案與違反期貨交易法案件間，確具有關聯性，自應認該另案監聽之譯文本身及所衍生之對被告丁○○等人實施搜索、扣押所取得之證據資料，均應容許作為賭博案件之證據資料使用而具有證據能力。而依行動電話門號0000000000號於96年11月25日15時4分之之通訊監察譯文內容所示：「大嫂我是美鳳啦， 良水 有打來了，我們要給他六多」、「他要寄二在我們這裡」、「你再跟宜全說」等語，證人劉美鳳於本署偵查中雖證稱是要告訴被告甲○○當期的明牌云云，嗣於原審法院審理中則改稱 伊有幫 被告甲○○ 向良水 簽牌，被告甲○○叫伊報這個金額給被告丁○○知道，但為什麼伊不曉得云云，惟其所述均顯與通訊監察譯文所顯示之對話意旨不符；另於96年11月27日22時21分許，由證人劉美鳳所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文顯示：「（多嗎？）多」、「（今天有瘋什麼？）四星開吧……，在『麗卿』（原譯文誤載為 力晶 ）那邊」、「散的有收什麼？」、「但我要拿帳」、「好，等我一下我會『按』過去」、「我這邊『特別』有剩，等一下要過去點」等語，顯為證人劉美鳳向被告甲○○報告簽賭站相關帳目及由被告甲○○表示將會匯入資金之意，而非被告甲○○傳牌支給證人劉美鳳或由證人劉美鳳向其報告股票交易或個人簽賭之帳目，足認證人於偵查及原審所述，顯係迴護被告之詞，自應以其於警詢中與客觀譯文相符之證述較為可採。⑵另被告甲○○於96年11月28日轉帳1000萬元至如判決書附表五編號3被告丁○○供本件賭博所用之帳戶內，而該筆匯款之時間，係緊接在前開96年11月27日22時21分許，由證人劉美鳳所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文所示的通話之後，足見被告甲○○於前開對話中表示「等一下我會『按過去』」，即係指將會匯入該筆賭博所須資金予被告丁○○之意，益徵該筆匯款即為被告甲○○提供經營簽賭站之所需資金無訛。退步言，縱令無從據此確認被告甲○○即為幕後金主，然揆諸卷附所有事證，亦足認被告甲○○與被告丁○○之間，就本件犯行，仍有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，亦不影響被告甲○○與被告丁○○就本件賭博犯行共同正犯之成立。⑶證人即同案被告黃淑菁之證言及證人鄭繐銘之通訊監察譯文，均可得知被告戊○○確有參與「268」簽賭站之經營，且被告戊○○亦自承被告甲○○雖掛名埤頭媒氣行負責人，但該公司乃其家族企業，營收都歸謝家，而觀諸「268」簽賭站每期進出金額高達數千萬元，實難想像被告甲○○具有如此之資力供充任簽賭站幕後金主。原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適等語。惟按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。本件通訊監察書之核發，係為清查被告等人有何涉有期貨交易法第112條之嫌疑，而非本案之賭博罪嫌，難認符合通訊保障及監察法第5條所列舉之重罪原則，且被告等人所為，僅係侵害善良風俗之社會法益，犯罪所生危害非重，並未涉及個人生命、身體、財產等重大法益，依當時狀況及蒐證結果，偵審人員如依其他法定程序，亦難謂將因此難以發現及蒐集被告等人涉犯賭博罪嫌之罪證。是該監聽錄音所取得之證據與監聽逐字譯文本身，違反通訊保障及監察法規定情節重大，應無證據能力。本案依檢察官所提之證據，除證人即同案被告黃淑菁之證述外，並無其他事證，足以證明被告等人有何不法犯行，證人黃淑菁片面指述自難遽採，又證人劉美鳳、鄭繐銘之通訊監察譯文，並無證據能力，亦無可採，是依據前揭所述之嚴格證明法則，全案容有合理懷疑存在，積極證據亦明顯不足，又查無其他積極證據足以達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之證明程度，檢察官就被告甲○○、戊○○之上訴，核無理由，此部分應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國99年2月26日附表一：（彰化縣○○鄉○○路○○號處查扣）┌──┬───────────────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────────┼──┤│1│IBM筆記型電腦│7臺│├──┼───────────────────────┼──┤│2│ACER筆記型電腦│2臺│├──┼───────────────────────┼──┤│3│印表機│2臺│├──┼───────────────────────┼──┤│4│傳真機│13臺│├──┼───────────────────────┼──┤│5│六合彩空白二、三、四星簽單│1批│├──┼───────────────────────┼──┤│6│六合彩空白港特、特碰、特三、臺號、特碰三星簽單│1批│├──┼───────────────────────┼──┤│7│手機門號0000000000號行動電話│1支│├──┼───────────────────────┼──┤│8│攝影機│2臺│├──┼───────────────────────┼──┤│9│螢幕│4臺│├──┼───────────────────────┼──┤│10│主機│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│11│室外電話機盒│80盒│├──┼───────────────────────┼──┤│12│計算機│19臺│└──┴───────────────────────┴──┘附表二：（臺中縣太平市○○路○段○○○巷61之3弄5號處查扣）┌──┬───────────────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────────┼──┤│1│電腦主機│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│2│傳真機│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│3│簽單│3宗│├──┼───────────────────────┼──┤│4│國泰世華銀行帳號000000000000號存摺│1本│└──┴───────────────────────┴──┘附表三：（臺南市○○路○○巷○○○號處查扣）┌──┬───────────────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────────┼──┤│1│傳真機│4臺│├──┼───────────────────────┼──┤│2│電腦主機│5臺│├──┼───────────────────────┼──┤│3│電腦螢幕│5臺│├──┼───────────────────────┼──┤│4│電腦鍵盤│5個│├──┼───────────────────────┼──┤│5│計算機│6臺│├──┼───────────────────────┼──┤│6│網路伺服器│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│7│碎紙│4包│├──┼───────────────────────┼──┤│8│碎紙機│1臺│└──┴───────────────────────┴──┘附表四：（臺中市○○路○段○○號12樓之1處查扣）┌──┬───────────────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────────────┼──┤│1│電腦主機│24臺│├──┼───────────────────────┼──┤│2│電腦螢幕│21臺│├──┼───────────────────────┼──┤│3│傳真機│11臺│├──┼───────────────────────┼──┤│4│印表機│6臺│├──┼───────────────────────┼──┤│5│電話│14臺│├──┼───────────────────────┼──┤│6│數位電話系統│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│7│監視器系統（含螢幕、主機）│1組│├──┼───────────────────────┼──┤│8│D-LINK交換機│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│9│計算機│2箱│├──┼───────────────────────┼──┤│10│機櫃內電腦主機│3臺│├──┼───────────────────────┼──┤│11│螢幕│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│12│機櫃│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│13│電話轉接器│2個│├──┼───────────────────────┼──┤│14│ADSL數據機│1臺│├──┼───────────────────────┼──┤│15│HUB│2個│├──┼───────────────────────┼──┤│16│隨身碟│1個│├──┼───────────────────────┼──┤│17│暗門鑰匙│1隻│├──┼───────────────────────┼──┤│18│電話傳真IP單│1張│├──┼───────────────────────┼──┤│19│中沛TO秋鈴12月25日空白簽注單│1批│├──┼───────────────────────┼──┤│20│六合彩號碼簽注單│1批│├──┼───────────────────────┼──┤│21│香港核對單│1張│├──┼───────────────────────┼──┤│22│ 黃三明 六合彩簽注單│1張│├──┼───────────────────────┼──┤│23│六合彩星期日收7500元帳單│1疊│├──┼───────────────────────┼──┤│24│永利06、大台187、錸97貼紙│1批│├──┼───────────────────────┼──┤│25│中華電信帳單│1疊│├──┼───────────────────────┼──┤│26│錄音帶│2片│├──┼───────────────────────┼──┤│27│帳冊記事簿│1本│├──┼───────────────────────┼──┤│28│員工姓名、戶名帳號表│1張│├──┼───────────────────────┼──┤│29│帳冊筆記本│1本│├──┼───────────────────────┼──┤│30│員工薪水筆記本│1本│├──┼───────────────────────┼──┤│31│中華電信帳號│1疊│└──┴───────────────────────┴──┘附表五：
┌─┬───────────────────────┬──────┐│編│戶名│金額││號│││├─┼───────────────────────┼──────┤│1│謝國崧第一銀行西螺分行帳號00000000000號帳戶│2265萬7171元│├─┼───────────────────────┼──────┤│2│謝國崧第一銀行西螺分行帳號00000000000號帳戶│2762萬9282元│├─┼───────────────────────┼──────┤│3│楊宗權第一銀行西螺分行帳號00000000000號帳戶│684萬7447元│├─┼───────────────────────┼──────┤│4│陳一忠第一銀行西螺分行帳號00000000000號帳戶│727萬9698元│├─┼───────────────────────┼──────┤│5│陳一忠第一銀行西螺分行帳號00000000000號帳戶│12萬1759元│├─┼───────────────────────┼──────┤│6│ 潘永貴 彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶│40萬9826元│├─┼───────────────────────┼──────┤│7│陳一忠彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶│73萬9931元│├─┼───────────────────────┼──────┤│8│ 陳清祥 彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶│716萬1015元│├─┴───────────────────────┴──────┤│合計7284萬6129元│└────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。