裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第542號刑事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第五四二號
上訴人即被告 黃俊明 選任辯護人 邵良正 右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四一二號，中華民國八十七年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七八號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
黃俊明意圖販賣而製造猥褻光碟片，處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之猥褻光碟片（即附表代號Ｇ１３２、ＡＤＵ２４８、１０２、２３６）玖片、電腦壹台、燒錄機叁台均沒收。
被訴違反著作權法部分免訴。
事實
一、黃俊明明知有猥褻圖畫之光碟片，竟意圖販賣，自民國八十七年一月十九日起，至八十七年一月二十三日，在台北市○○區○○街○○巷○○號六樓之三住處，擅自以重製之方法，重製上開有猥褻圖畫之光碟片。於八十七年一月二十五日二十二時三十分許，經警查獲，並扣得用以重製上開有猥褻圖畫之光碟片用之電腦一台、燒錄機三台、有猥褻圖畫之光碟片九片（即附表代號Ｇ１３２、ＡＤＵ
２４８、１０２、２３６）。
二、案經台北市政府警察局中正第一分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告黃俊明固不否認於右揭時地重製色情猥褻光碟，惟矢口否認意圖銷售，辯稱：是朋友向伊要而燒錄云云；然查右揭事實迭據被告於警訊、偵查、原審及本院前審供承不諱，核與證人 陳文銓 證述情節相符，並有色情光碟九片、電腦一台、燒錄機三台扣案可證，而扣案光碟內容均有裸露男女性器官之猥褻畫面，亦經警察分局勘驗明細表在卷可按，又扣案光碟其中代號Ｇ１３２之相同內容有六片，茍係朋友向被告索取，焉須重製六片之多？是被告有銷售之意圖至為灼然，所辯要係卸責之詞，不足採信。
二、被告行為後，刑法第二百三十五條已於八十八年四月二十一日修正公布，新法之法定刑較修正前為重，比較新舊法，以行為時法有利於被告，依刑法第二條第一項但書，應適用修正前之刑法第二百三十五條，核被告所為，係犯修正前之刑法第二百三十五條第二項之罪。原審對被告論對科刑，固非無見，然查：㈠被告行為後，刑法第二百三十五條第二項已經修正公布，原判決未及比較新舊法之適用。㈡原判決認定被告製造有猥褻內容之光碟片被查扣十三片，實際僅有九片，其數量顯有錯誤。㈢查扣有猥褻圖畫之光碟片，未依刑法第二百三十五條第三項之規定沒收，且扣案之電腦一台、燒錄機三台，係被告所有供犯罪所用之物，原審漏未宣告沒收。被告上訴意旨，否認有銷售之意圖，指摘原判決不當，並無理由，然原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之手段、目的、動機、方法、所製造之光碟數量不多，犯後態度及其他一切情狀，量處拘役伍拾日，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪後，刑法第四十一條易科罰金之範圍修正擴大適用範圍，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、扣案如附表代號Ｇ１３２、ＡＤＵ２４８、１０２、２３６之光碟片九片、電腦一台、燒錄機三台，係被告所有供犯罪所用之物，此業據被告供承在卷，應分別依刑法第二百三十五條第三項、第三十八條第一項第二款之規定，予以沒收。
四、公訴意旨另以：被告黃俊明基於概括之犯意，自民國（下同）八十七年一月十九日起，在台北市○○區○○街○○巷○○號六樓之三住處，明知「大富翁３」係大宇資訊有限公司（下稱大宇公司）享有著作權之電腦程式著作；「烏龍院」、「神鵰俠侶」、「吞食天地３」等電腦程式著作，係智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）享有著作權；另「PHOTOIMPACT」係友立資訊股份有限公司（下稱友立公司）享有著作權之電腦程式著作，未經授權不得擅自重製。詎黃俊明意圖銷售，未經授權，即擅自重製前開電腦程式著作，嗣於八十七年一月二十五日下午二十二時三十分許，經警查獲，扣得含有前開著作權之光碟片及其他光碟片共三百九十一片。案經被害人大宇公司、友立公司、智冠公司告訴及由台北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告犯有著作權法第九十一條第二項罪嫌等情。
五、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，此訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用；最高法院六十年台非字第七七號判例意旨可資參照。又依最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨認：刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。另按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（參以最高法院七十四年度台上字第六五五一號判決意旨）。
六、訊據被告黃俊明坦承上開擅自重製他人之電腦程式著作等犯行不諱，核與被害人大宇公司、友立公司、智冠公司之共同代理人陳文銓指述情節相符，且有扣得前開侵害著作權之盜版光碟片二九五片、電腦一台、燒錄機三台扣案可證。再據被告於警訊時供述：其無業，意圖得利未經著作財產權人之授權同意，自民國八十七年一月十九日起（被告於本院審理時稱其重製到同年月二十三日，參本院九十一年七月二十日訊問筆錄），在台北市○○區○○街○○巷○○號六樓之三住處，擅自以電腦、燒錄器等重製盜版光碟片後，在北市光華商場一帶兜售不特定人士，或由熟客聯絡後，伊才送貨並收錢，至被告遭警查獲之時，已販售約二百餘片，販售所得新台幣三萬元許，批發價一片為一五○元，扣除成本伊的利潤是一百元許（參臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七八號卷第八頁背面頁）等語明確，並於偵查及審理中均坦承不諱，是其以販售重製盜版之光碟片收入為其主要、唯一之生活費用來源，依前揭最高法院判例及判決意旨，被告係以重製、販售侵害他人著作財產權之盜版光碟片維生，而涉有意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權後，並意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，顯係反覆以前開行為為日常謀生之職業，核其所為，係犯著作權法第九十四條、第八十七條第二款、第九十三條第三款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。
七、次查被告又以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，於八十七年九月三十日為警查獲，並於九十年十二月十三日經最高法院判決確定，有本院被告全國前案紀錄表及本院九十年度上訴字第二四○六號刑事判決書附卷可據，本案與該案之犯罪時間相距有七月，時間接近，自屬同一常業犯之接續行為，為實質上之一罪關係，本案固經被害人智冠公司等告訴後並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴在先，惟被告所犯前開八十七年九月三十日遭警查獲案件，既經判決確定在案，本案自為該案確定判決效力所及，依照前開說明及判決意旨，本案違反著作權法部分自應為諭知免訴之判決。
八、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟本案既為前案確定判決效力所及，原審仍對之論罪科刑，自有未合，被告上訴意旨雖未就此部分指摘，然原判決既有可議之處，自應由本院撤銷原判決，就違反著作權法部分改諭知為免訴判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，刑法第二條第一項前段、但書、修正前第二百三十五條第二項、第一項、第三項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
違反著作權法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十一年八月三十日論罪法條：
修正前刑法第二百三十五條散布或販賣猥褻之文字、圖畫或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金。
意圖散布、販賣而製造、持有前項之文字、圖畫或其他物品者亦同。
前二項之文字、圖畫及物品，不問屬於犯人與否沒收之。