裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一五九一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一二一七號，中華民國九十一年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二０七五一號），關於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告甲○○於八十九年十月間某日撥打0000000000號行動電話，在臺北縣樹林市○○街附近，以新台幣（下同）二萬元之代價，向不詳姓名年籍，綽號「 小段 」之成年男子購入第二級毒品安非他命一兩左右後，基於販賣意圖而繼續持有安非他命。嗣於八十九年十一月三日凌晨一時許，被告駕駛竊得之自用小客車搭載 蘇湘婷 行經臺北縣板橋市○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得安非他命三包（共淨重三０．五公克）、海洛因一小包（淨重０．七公克）、電子磅秤一個、玻璃球吸食器一個及安非他命分裝袋七個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以證人蘇湘婷於警訊時證稱：「最後一次是在中和市某賓館與甲○○吸食，時間是八十九年十一月二日一時許，這次吸食是由甲○○所提供，器具也是甲○○所有」、「我因半年前曾用過安非他命，今想用它來減肥，我原本想向一位男的朋友 小龍 購買，而小龍告訴我，他身上沒有，但他可以向我介紹朋友購買，就由小龍約甲○○於八十九年十一月一日，在中和市○○路○○○巷認識，當時我要以五百元向甲○○購買，結果沒有交易成功，稱代價太少」等語，且被告甲○○亦被查獲電子磅秤一個、安非他命分裝袋七個，顯見其主觀上有隨時販賣安非他命之意圖為論據。提起上訴時補稱：㈠證人蘇湘婷與被告間並無任何怨隙，縱其於偵查、審理時均未供稱被告有何表示要出賣安非他命之數量及價格等交易細節，然亦證稱：「我原本想向一位男的朋友小龍購買，小龍告訴我，他身上沒有，但他可以向我介紹朋友購買，就由小龍約甲○○．．．」等語，顯見證人蘇湘婷與被告二人素昧平生，其等透過第三人「小龍」，熟悉有意圖販賣者及施用者而為穿針引線，使供給需求雙方得以晤面，進一步洽議無誤。㈡被告就如何提供證人蘇湘婷施用第二級毒品安非他乙節，亦於審理時供述：「．．．我拿出安非他命，倒出一個玻璃球的量大概零點三公克給蘇湘婷及我共同吸食．．．」，均未見其有何事前精細秤斤論兩行止，反倒以目視計量的方式為之，是其所辯電子秤可用來控制自己之施用量云云，誠值存疑。又被告所供該電子秤係因買時怕被騙之用云云，然另徵其所陳：三十公克買二萬元，回去秤之後重量不足，再回去找「小段」，他補給我另一包海洛因等語，被告所辯其能輕易聯繫、往返販毒者處所，用以補足不滿之劑量，已非符常情，且經警再循線追查綽號「小段」之男子，均無所獲，此部分被告所供，亦不足採。㈢再依被告於審理時所供係倒出約零點三公克安非他命供被告及證人蘇湘婷共同施用之劑量以觀，扣案之安非他命三十公克許，如供一人施用，可達六百次許，則其確否膽敢囤積上開數量，僅供自行施用，而冒犯罪事跡易敗露，為警查緝捕之風險，容可置疑。㈣況販毒之罪刑甚重，人盡皆知，被告及證人蘇湘婷二人事後避重就輕之供述，當可預見，而被告本供認一次購買三十公克二萬元較划算，何以又有證人蘇湘婷於審理時證稱：本來要向被告買五百元，被告說不用錢，就免費提供等情，參酌上開被告錙銖必較及慷慨相送之前後扞格矛盾情狀，並徵被告所辯無販賣之意思云云，無足採信。至於本件究有無為警當場查獲毒品之成交，均無足影響認定被告販賣之意圖等詞。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂之證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真實，而無所懷疑之程度，最高法院三十年上字第八一六號、六十九年度台上字第四九一三號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參酌。
四、訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：伊未意圖販賣而持有安非他命，扣案之安非他命是向綽號「小段」的男子當天以二萬元買的，買來自己用，方便吸食且較划算，三十公克買二萬元，回去秤之後重量不足，再回去找「小段」，補給伊一包海洛因，電子秤是買時怕被騙及為控制自己之施用量所準備；伊被抓前一天與蘇湘婷在中和賓館一起吸安非他命，蘇湘婷本來要向伊買安非他命，伊沒有賣給她，伊跟她說，沒有在賣，安非他命要向別人買，蘇湘婷問伊有沒有安非他命，要找個地方吸食安非他命，伊與蘇湘婷就一起去賓館，進入賓館之後，伊拿出安非他命，倒出一個玻璃球的量大概零點三公克給蘇湘婷，二人共同吸食，沒有向蘇湘婷收錢，伊知道蘇湘婷要吸毒，沒地方買，因賣的利潤不高，但風險很大，判罪也重，伊不願冒被判重罪風險，所以，送她免費施用等語。
五、經查：
（一）證人蘇湘婷固於警訊中供稱：「當時我要以五百元向甲○○購買，結果沒有交易成功，稱代價太少」等語。惟證人蘇湘婷於檢察官訊問時則證稱：「是警察要我說我向甲○○買的，警訊筆錄不實在，怕被寫成共犯」等語；又其於原審審理時證稱：「我本來要向甲○○買五百元，甲○○說不用錢，就免費提供，我們二個都有吸安非他命，吸完後甲○○就送我回家，甲○○只有給我施用這一次，不知道甲○○有無在賣」等語。是證人蘇湘婷雖坦承曾向被告表示要購買安非他命，惟被告並未出賣安非他命予證人蘇湘婷，反而予以拒絕並無償轉讓安非他命予蘇湘婷，以被告向他人購買安非他命之價格為二萬元，證人蘇湘婷向被告表示要購買安非他命之數量雖不多，惟亦達五百元，並非無交易價值，倘被告有意圖販賣安非他命之意，其又何須放棄此次交易，反而無償免費提供證人蘇湘婷施用之理，且證人蘇湘婷於警訊、偵查及原審審理時均未供稱被告有何表示要出賣安非他命之數量及價格等交易細節，足見被告辯稱其不願意賣安非他命，因風險太大，怕被判重罪等語，尚堪採信。至於被告轉讓安非他命予蘇湘婷部分，業經原審法院判處罪刑確定，合予敘明。
（二）為警查獲被告所持有之安非他命三包，其中一包毛重二四．七二公克，淨重二
三．八一公克，取０．０四公克供鑑驗，餘二三．七七公克。另一包毛重四．四四公克，淨重四．０五公克，取０．０三公克供鑑驗，餘四．０二公克。其餘一包毛重一．五九公克，淨重一．二０公克，取０．０二公克供鑑驗，餘一．一八公克；並均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十年十一月九日刑鑑字第二０三六九九號鑑驗通知書在卷可憑，雖較一般所查獲僅供施用數次之安非他命數量為多，然尚難以此即認係意圖販賣而持有，參以被告自八十七年起即有多次施用安非他命之前案紀錄，此有被告前案紀錄表一份在卷可查，其辯以：一次購買較多數量之安非他命供己施用，價格較便宜，且被查獲之風險亦較低等語。查被告確因施用安非他命，經檢察官另案處理（臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七０一一號），則被告此一辯解，亦屬可採。扣案之海洛因一小包（淨重０．七公克），亦不足為被告意圖販賣而持有第二級毒品犯罪之證據。扣案之電子秤一個，既可用於購買安非他命之時秤量重量之用，以免交易損失，且該電子秤上殘留有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十年十一月九日刑鑑字第二０三六九九號鑑驗通知書在卷可憑，足見被告曾以該電子秤秤量過安非他命之重量。被告僅無償提供安非他命予蘇湘婷施用，尚無須使用磅秤，況本件並未查獲被告有何販賣安非他命成功之紀錄，益見被告使用電子秤之目的僅為秤量重量之用，並不足以證明被告持有該電子秤之目的係為意圖販賣安非他命時秤量重量使用。至扣案之分裝袋七個，更屬一般施用毒品者常用之物，亦不足以證明被告持有分裝袋七個之目的乃為意圖販賣安非他命時分裝之用。
（三）綜上所述，尚乏足夠積極證據足資證明被告有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告犯罪，揆諸首開法條規定及判例意旨，不能證明被告有此部分犯罪。本案此部分，已為無罪之認定，扣案之安非他命三包係被告所有，供其施用之物，據其供明，自應於其所犯施用第二級毒品一案處理之；海洛因一小包（淨重０．七公克）、電子磅秤一個、玻璃球吸食器一個及安非他命分裝袋七個等物，亦應由公訴人另行處理，均附此敘明。
六、原審以不能證明被告犯罪為由，關於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分諭知無罪之判決，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決該部分違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官魏新國法官李英勇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國九十一年八月二十三日