裁判字號：最高法院101年台非字第318號刑事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林啟清 上列上訴人因被告殺人案件，對於台灣高等法院台中分院一０一年五月九日第二審確定判決（一００年度上訴字第二五一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第二一四二、六二二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
林啟清殺人，處有期徒刑拾伍年。扣案冷凍調理刀壹支沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院100年度台非字第351號判決參照）。查本件被告林啟清前於（民國）96年間，因詐欺案件，經台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）以96年度中簡字第898號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定；因符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，嗣經台中地院於96年12月31日，以97年度聲減字第888號裁定減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，於96年7月10日確定（以下簡稱甲案），並於98年2月9日易科罰金執行完畢。又其於95年間，因恐嚇取財案件，經台中地院以100年度中簡字第793號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，並於100年5月1日確定（以下簡稱乙案）。上開甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台中地院於100年6月24日，以100年度聲字第2145號裁定，合併定應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，並於100年7月6日確定。再經（台灣）台中地（方法院）檢（察）署（以下簡稱台中地檢署）檢察官於100年8月24日核發100年度執更字第2611號指揮書發監執行在案，刑期起算日為100年8月26日起至100年9月25日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台中地院100年度聲字第2145號裁定、台中地檢署100年度執更字第2611號指揮書等附卷可稽。是被告於100年1月14日犯本件殺人罪時，甲案不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已經執行完畢者而言。經查，本件被告林啟清有上揭非常上訴理由所述前犯甲、乙二案，分別經法院判處罪刑、減刑及經裁定應執行刑為有期徒刑3月，均確定在案，而經檢察官指揮執行，刑期起算日為100年8月26日起至100年9月25日止各情，有上開案件之刑事判決、減刑裁定、定應執行刑之裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表、台中地檢署檢察官執行指揮書（100年執更振字第2611號）等在卷可稽，堪認無訛。揆諸上開說明，則被告於100年1月14日上午持其預先購買之冷凍調理刀一把，殺害被害人 郭阿瓶 ，致其頸部遭猛力切割重創因出血性休克死亡，犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪時，甲案不能認為已經執行完畢，依法自不得論以累犯，而原確定判決（原審撤銷第一審之科刑判決，並自為判決，及經本院於101年8月8日以101年度台上字第4042號判決，從程序上駁回被告之第三審上訴確定）竟誤為甲案所處之刑業經執行完畢，而就法定刑有期徒刑部分，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百七十一條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○一年十月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官蔡國在法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月九日
Ｖ附錄本案論罪科刑法條刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。