裁判字號：最高法院101年台上字第5152號刑事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一五二號上訴人姜○○選任辯護人 蔡宥祥 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月二十六日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二七一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人姜○○不服第一審論處其對於精神、身體障礙之女子犯強制猥褻（一罪），及對於精神、身體障礙之女子犯強制性交（二罪）等罪刑之判決，提起第二審上訴。原判決以上訴期間為十日，自送達判決後起算，提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，第二審法院如認為上訴逾期，即應為上訴駁回之判決，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百五十條第一項及第三百六十七條前段規定甚明。又依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第一項、第二項之規定，送達不能依同法第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。本件第一審判決正本業於民國一０一年三月十五日送至上訴人之設籍處所即福建省連江縣○○鄉○○村十二號（上訴人嗣於一０一年五月四日遷移戶籍至新北市○○區○○街○號四樓），因未獲會晤本人，亦無可受領文書之同居人或受僱人，故以寄存送達方式，將該判決書正本寄存該送達處所轄內之派出所，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住所之門首並另置一份於信箱內，以為送達，有送達證書一份在卷為憑。該寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，是本件於一０一年三月二十五日發生送達效力，其上訴期間十日，加計在途期間二十三日，至一０一年四月二十七日屆滿（本院按：依法院訴訟當事人在途期間標準第三條第一項第一款規定，在途期間日數，應為十九日加二日共二十一日，故其上訴期間應於一０一年四月二十五日屆滿。原判決之計算有誤，然此誤算不影響判決結果。附此敘明）。茲上訴人遲至一０一年五月一日始提起上訴，有刑事聲明上訴狀暨第一審法院之收狀戳記附卷可稽。上訴人提起本件上訴已逾法定上訴期間，顯屬違背法律上之程式，不經言詞辯論，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）依卷附上訴人之第一審判決正本送達證書，送達人並未在「並作送達通知書黏貼於應受送達人門首，以為送達」欄上打勾，則送達人曾否製作送達通知書黏貼於上訴人之住所門首，已非無疑。又所謂之招領單類如何記載，是否合於應製作之送達通知書，均攸關寄存送達是否合法，及上訴是否逾期。原審未予調查審認，逕認本件寄存送達合法，以上訴人逾越上訴期間，判決駁回上訴，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）上訴人之原住所地為福建省連江縣○○鄉○○村十二號，但上訴人早已居住於新北市○○區○○街○號四樓，並向第一審法院陳明在案，則該原住所即非應為送達之處所，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。惟第一審法院仍對之寄存送達，已非適法，原審不察，竟據此認定上訴人上訴逾期，駁回上訴人第二審上訴，顯有違誤等語。
惟查：原判決說明第一審判決正本業於一０一年三月十五日向上訴人之設籍處所即福建省連江縣○○鄉○○村十二號送達，因未獲會晤本人，亦無可受領文書之同居人或受僱人，故以寄存送達方式，將該判決書正本寄存該送達處所轄內之派出所，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住所之門首並另置一份於信箱內，以為送達等旨。經核與第一審卷二第九十八頁送達證書所載之情形相符。上訴意旨（一）空言上開寄存送達之程式不合法，已難謂適法之第三審上訴理由。另查第一審法院亦同時將判決正本向上訴人所指位於新北市○○區○○街○號四樓之居所地送達，亦因未獲會晤本人，亦無可受領文書之同居人或受僱人，故以寄存送達方式，於一０一年三月十六日將判決書正本寄存該送達處所轄內之派出所，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住所之門首並另置一份於信箱內，以為送達，並有附於同上卷第九十七頁之送達證書可稽。其此部分之送達，亦經十日發生效力，加計在途期間二日，其上訴期間於一０一年四月七日屆滿（四月七日為星期六，依民法第一百二十二條規定，以星期一即四月九日代之），據此，上訴人至一０一年五月一日始提起第二審上訴，亦已逾法定上訴期間，原審對此雖未敘載，然不影響判決結果。上訴意旨
（二）之指摘，亦難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月八日
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