裁判字號：最高法院101年台非字第320號刑事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳建中 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十九年九月十三日第一審確定判決（九十九年度易字第二一七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二五九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳建中施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號二所示之物沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、原判決以被告前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以94年度毒聲字第587號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年6月8日釋放出所，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第844號、95年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第5348號判決處有期徒刑5月確定；又因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1472號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；再因持有毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第6003號判決處拘役59日確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經台灣桃園地方法院以97年度壢簡字第120號判決分別處有期徒刑4月、拘役50日，減為有期徒刑2月、拘役25日確定，上開5罪接續執行，於98年2月7日因縮短刑期執行完畢。被告復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月4日16、17時許施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告所為係犯施用第二級毒品罪。且被告係於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑，固非無見。惟查，被告前開所犯，經台灣板橋地方法院96年度簡字第5348號判決處有期徒刑5月、台灣桃園地方法院96年度壢簡字第1472號判決處有期徒刑2月（減刑後）之施用第二級毒品案件，及台灣桃園地方法院以97年度壢簡字第120號判決處有期徒刑4月之於夜間，於公共場所，未經許可攜帶刀械罪等共3罪，嗣經台灣高等法院100年度聲字第3099號裁定，將之與被告另於96年4月6日所犯，經台灣高等法院以99年度上訴字第3151號判決處有期徒刑6年併科新台幣10萬元確定之未經許可，持有手槍罪，合併定應執行刑為有期徒刑6年7月，併科罰金新台幣10萬元，有上開裁定及台灣士林地方法院檢察署檢察官101年度執更助己字第55及55-1號執行指揮書影本2紙附於該署99年度執緝字第814號卷足稽。則被告於99年7月4日犯本件施用第二級毒品罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，自不符合累犯成立要件。原判決未察，遽以累犯論處被告並加重其刑，揆諸前揭說明，顯有判決適用法則不當之違背法令（最高法院101年度台非字第262號判決參照）。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告吳建中前曾於96年4月6日犯施用第二級毒品、未經許可加重攜帶刀械及未經取可持有手槍等三罪，分別經台灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1472號、97年度壢簡字第120號判決，及台灣高等法院以99年度上訴字第3151號判決，處有期徒刑4月（減為有期徒刑2月）、4月（減為有期徒刑2月）及有期徒刑6年，併科罰金新台幣（下同）10萬元確定；另於96年5月24日，因施用第二級毒品，經台灣板橋地方法院以96年度簡字第5348號判決處有期徒刑5月確定。以上四罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣高等法院以100年度聲字第3099號裁定，定應執行有期徒刑6年7月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。扣除原先已執行之9月刑期，尚應執行5年10月，接續他案之執行，至110年8月30日所定之徒刑始能全部執行期滿，有台灣士林地方法院檢察署101年度執更助己字第55號執行指揮書、被告前案紀錄表暨相關裁判影本在卷可稽。則被告於99年7月4日為本件施用第二級毒品犯行時，顯非係在前揭徒刑全部執行完畢之後再犯，不符合累犯之要件，乃原判決適用刑法第四十七條第一項規定，論被告以累犯，並加重其刑（論處有期徒刑7月，及為相關從刑之宣告），有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。中華民國一○一年十月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官蔡國在法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十一日
Q附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表┌──┬──────┬───────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├──┼──────┼───────┼────────┤│一│白色透明晶體│壹包（不含包裝│檢出第二級毒品安││││袋，驗餘淨重壹│非他命、甲基安非││││點參壹公克）│他命、N,N-二甲基│││││安非他命成分│├──┼──────┼───────┼────────┤│二│包裝上開白色│壹個││││透明晶體之空│││││包裝袋│││└──┴──────┴───────┴────────┘