裁判字號：最高法院101年台上字第5155號刑事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一五五號上訴人張○○上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七月十日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第二五八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人張○○以對於未滿十四歲之女子為性交罪，共四罪，各處有期徒刑三年二月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪，共六罪，各處有期徒刑七月。並定應執行刑為有期徒刑四年。上訴意旨略稱：原判決並未考量上訴人之其他情狀以綜合判斷上訴人是否符合刑法第五十九條酌減其刑之規定，其判決似嫌率斷，有判決不適用法則或適用不當之違誤。上訴人與Ａ女（姓名、出生年月日詳卷）雖為同母異父之兄妹，然二人並未從小共同生活，兄妹親情較一般家庭淡薄，相處上與正常家庭之兄妹有所差距。參以Ａ女之姊姊Ｃ女（姓名詳卷）於偵查中之證述，足證上訴人與Ａ女確實感情融洽，且Ａ女也會主動與上訴人為肢體上之接觸，故第一審認定上訴人與Ａ女係因彼此愛慕、漸生男女之情，遂發生性關係，並非無據。另依新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒少保護案件摘要報告所載內容，上訴人因缺乏人際互動，且從小並未與兄弟姊妹相處，以致逾越兄妹界線，犯罪確實有其特殊情狀，客觀上足以引起一般同情。原審對Ｃ女之證詞及上開報告，未說明不採理由，難謂無判決不載理由之違法等語。
惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。復說明：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。參以：告訴人Ａ女之母（姓名詳卷）與上訴人生父離異，上訴人之學歷為國中畢業。告訴人並非自幼即與上訴人同住，上訴人係於民國九十六、九十七年間始與告訴人同住（本件發生於000年間）。告訴人於偵查中證稱：第一次伊在姊姊房間玩電腦時，上訴人回家一進房間就抱伊進他房間，以性器官插入伊性器官，射精在衛生紙上，伊怕被家人罵，所以未出聲，上訴人對伊說不要害他去坐牢。一００年七月五日上午九時許，伊趴著睡，上訴人直接脫伊內、外褲，伊才醒來，上訴人就用性器官插入伊性器官，伊未推上訴人，也未反抗，因伊怕上訴人會兇伊，上訴人射精在衛生紙上，就走出去。伊提出之筆記上記載伊會想摸上訴人的性器官，是伊自己要寫，算是伊願意與上訴人為性行為。上訴人與伊發生第一次性行為後，開始有摸伊胸部之行為，上訴人會突然摸伊，伊會罵他髒話等語。上訴人供稱：一００年七月五日是一時興起才會跟Ａ女發生性關係，伊是在與Ａ女玩時，摸Ａ女胸部，伊有對Ａ女說過不要害伊坐牢。因與Ａ女獨處，所以會與Ａ女發生性關係。伊是開玩笑的時候，摸Ａ女胸部等語。而新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心接獲本件通報後，與告訴人、告訴人之母會談，並安排告訴人接受心理諮商，該中心觀察、評估認「案主於事件後對於遭案兄性侵害之陳述前後不一致，觀察案家親屬雖無強迫案主作有利於案兄之陳述，但仍時常對案主透露出對於案兄觸法之擔憂，造成案主內心壓力與焦慮情緒。案主疑因內在被認同需求強，在目前人際互動中，較缺乏身體界限和人身安全之概念，後續追輔擬持續與案主討論適當之身體界限，以建立其自我保護之觀念。」有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心一０一年二月十五日新北家防護字第1013100402號函附兒少保護個案摘要報告在卷可憑。又告訴人與上訴人年齡相差懸殊，上訴人平日乃係基於兄長之身分管教告訴人，其一時興起即對缺乏身體界限概念之告訴人為性交、猥褻行為，並非因自幼與告訴人朝夕相處，彼此愛慕、漸生男女之情，遂發生性關係。上訴人所為違反倫常，影響告訴人之身心發展，惡性並非輕微等情。雖上訴人犯後坦承犯行，並向告訴人道歉悔過，告訴人表示願原諒上訴人。然上訴人並不具客觀上足以引起一般之同情，而確可憫恕之情形，第一審依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並為緩刑之宣告，顯有違誤。檢察官上訴指摘第一審判決此部分不當，為有理由等旨。因而撤銷第一審判決，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人為國中畢業，從事粗工工作，為告訴人同母異父之兄長，其對性智識及判斷能力未臻全然成熟之告訴人為性交、猥褻，影響告訴人之身心發展，惟犯後已坦承犯行，告訴人亦表示願原諒上訴人，兼衡上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及犯後態度等一切情狀，就所犯各罪分別量處如首揭之刑，並定其應執行刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，既難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。又上訴意旨所載Ｃ女之證述及新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒少保護案件摘要報告等證據資料，雖非為不利於上訴人之證據，然亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為有利於上訴人之認定。原判決未於理由中一一論斷說明，於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月八日
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