裁判字號：最高法院97年台上字第6878號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八七八號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月二十五日第二審更審判決（九十六年度上重更㈨字第三五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四二００號、八十五年度 少連 偵字第八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○，成年人，係嘉義縣水上鄉寬士村丘比特ＫＴＶ酒店之實際負責人，因不滿被害人即該酒店之股東何○銘，屢藉機鬧事，曾命司機駕車將酒店店面玻璃撞毀，當場毆打坐檯小姐，令伊難堪；乃思教訓被害人洩憤。於民國八十五年初與該酒店總經理林○謂（判處有期徒刑十五年確定）、副總經理曾○賓（判處有期徒刑十五年確定）及外場主任李○韋（000年0月00日出生，行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，涉犯本件槍砲彈藥刀械管制條例及頂替等罪，經台灣嘉義地方法院少年法庭判處有期徒刑一年六月確定，共同殺人案認係頂替，經檢察官聲請再審，並經台灣嘉義地方法院少年法庭裁定開始再審，復經原審少年法庭判處有期徒刑十四年確定）共同謀議，由被告出錢令李○韋、曾○賓購得兩把開山刀，伺機由林○謂、曾○賓、李○韋等人下手砍斷被害人之雙腳，使其殘廢。八十五年三月五日凌晨一時許，被告得知被害人與友人夏○文及綽號「 阿欽 」之謝○文等三人至該酒店二０三號包廂內飲酒，即決定當晚下手，除先行返回嘉義市○○街○○○號八樓之三住處，以呼叫器通知另在嘉義市○○路「一代公主」酒店飲酒之林○謂、曾○賓、李○韋等人速回其住處會合外，並因聞何○銘隨身攜有槍械，為防其反抗，並基於意圖供自己犯罪之用，與曾○賓、林○謂、李○韋等人共同無故持有槍彈之犯意聯絡，由被告提供具有殺傷力之德製九ＭＭ、Ｐ二二八型黑色半自動制式手槍一把及子彈交予曾○賓，另將一把經改造可發射子彈具有殺傷力之仿半自動玩具手槍及子彈交予林○謂，李○韋則持一把未具殺傷力之玩具手槍（犯案後已由李○韋丟棄於新營省公路段八掌溪橋，已滅失）。四人共同基於使被害人受重傷之犯意聯絡，於被告住處內決議由曾○賓、林○謂及少年李○韋三人攜帶前揭槍彈前往酒店將被害人押至嘉義市○○路運動公園旁，再以開山刀將被害人兩腳砍斷丟棄使之殘廢，被告不便出面則留在上開住處等候回報。曾○賓、林○謂、李○韋三人即於當日凌晨一時三十分許，到達丘比特酒店進入何○銘喝酒之二０三號包廂，曾○賓一進門即持該德製九ＭＭ、Ｐ二二八型黑色半自動制式九０手槍朝天花板開一槍，鎮住被害人等人。並以槍柄擊打（此時曾○賓手槍走火一槍）謝○文頭部使之當場昏倒（傷害部分未據告訴）。此時被害人被李○韋以槍抵住，再由曾○賓、林○謂二人予以強拖出店外進入曾○賓所駕駛之自用小客車內，被迫坐於後座中間處，林○謂、李○韋則坐於後座左、右兩側，李○韋並於上車後取出預備之手銬將被害人雙手反銬於背後，使之無法脫身，剝奪其行動自由，曾○賓駕車從丘比特酒店出發，沿嘉義市○○路往市區行駛，直至大同路之運動公園附近田園處始停車（途中曾○賓將所持有之制式九０手槍交給李○韋，李○韋因與被害人發生口角，並曾於車內以該槍之槍柄毆擊被害人頭、肩等部位）。此時李○韋因與被害人發生言詞衝突，氣憤難耐，與林○謂將被害人押下車後，即撿拾地上之塑膠手提袋套上被害人頭部，被害人即喊「你有辦法就打死我，不然改天讓我找到的話，我會先把你打死」等語。李○韋、曾○賓、林○謂乃改變原先將被害人兩腳砍斷使其受重傷之犯意。另基於共同殺害被害人犯意之聯絡，由李○韋持該制式九０手槍朝被害人之頭部射擊二發，被害人隨即應聲倒在路邊田園中，致被害人受有右枕骨部０．六〤０．六公分彈孔射入口貫穿腦部至左額部一．二〤一．二公分彈孔射出口、右顳部０．六〤０．六公分彈孔射入口貫穿鼻窩至左顴部二．五〤一．二公分彈孔射出口，並造成左眶部七〤四公分皮下出血併血腫及左眼球破裂，左頰部三〤０．三公分裂傷，頂骨、枕骨部交接處二．三〤０．四公分及一．八〤０．二公分（呈Ｔ型）裂傷，推定為鈍器傷，左額部二〤０．三公分表皮剝落及左頂骨部
０．五〤０．四公分裂傷、頸後部左側二．八〤０．二公分表皮剝落併皮下出血及右側六〤三公分皮下出血、左肩胛上部三〤三公分表皮剝脫併皮下出血、右肩胛上部０．二〤０．一公分、０．四〤０．三公分及０．三〤０．三公分表皮剝脫併呈痂皮各乙處等傷，因而當場死亡。李○韋隨即聯絡不知情之 鐘崇維 駕另輛福特天王星自小客車前來換車。三人即駕換來之車子至台南縣白河鎮關子嶺 賴顯英 所經營之紅葉山莊。同日凌晨三時四十分許被告接到曾○賓回電稱被害人已死了，即於同日上午七時許前去紅葉山莊與之會合，被告當場交付新台幣（下同）十四萬餘元作為李○韋等人逃亡之經費，並承諾於彼等逃亡期間會儘量提供援助，李○韋、曾○賓、林○謂等三人始分散逃亡等情。因將第一審論處被告共同殺人罪刑之判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論處被告成年人與少年共同未經許可無故持有手槍罪刑。另以檢察官所指被告涉犯共同殺人部分，其犯罪不能證明，惟公訴意旨認此部分與上開論罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按共謀共同正犯，以其謀議為參與犯罪構成要件之要素，須以嚴謹證據法則嚴格證明之，自應於事實明白認定謀議之範圍，並於理由說明所憑之依據。原判決事實認定，被告與共同被告林○謂、曾○賓及少年李○韋於八十五年初共同謀議，由被告出錢令李○韋、曾○賓購得兩把開山刀，伺機由林○謂、曾○賓、李○韋等人下手砍斷被害人之雙腳，使其殘廢。八十五年三月五日凌晨一時許，四人共同基於使被害人受重傷之犯意聯絡，於被告住處內決議由曾○賓、林○謂及少年李○韋三人攜帶被告所交付具殺傷力制式槍彈及改造手槍等前往邱比特酒店將被害人押至嘉義市○○路運動公園旁，再以開山刀將其兩腳砍斷丟棄使之殘廢。原判決雖以林○謂於第一審之供述及李○韋於原審（更二）之供述作為證據（見原判決第五頁最後一列，第六頁第一至第四列）。然共同被告林○謂係稱「當天甲○○在住所……叫我們押何○銘出去教訓，是將其砍傷送醫」（見第一審卷第三三四頁第九、十行），並未供述八十五年初有共同謀議一事。李○韋雖供述被告有給付伊購買開山刀之費用，然未提及有關四人謀議之情形。再參照１在被告八十五年十二月十六日自白「曾於被害人第一次鬧事時，與其餘股東（共同被告）討論如果被害人再度鬧事，要砍斷他的腳來教訓，事發沖散就到關子嶺紅葉山莊避風頭（見第一審卷第一五五頁反面）」之前：⑴李○韋於警詢之初並未提及購買開山刀，僅稱要找木棍教訓被害人（見少連偵字第六十九號偵查卷第十七、十八頁）；曾○賓於警詢之初亦供述伊與林○謂進入公園找木棍之際，忽然聽到槍響……（見前引偵查卷第三十六頁反面）。⑵李○韋於偵查中供陳，在公園旁伊持槍押住被害人，林○謂、曾○賓下車找木棍之際……押他目的為打斷其手腳（見前引偵查卷第六十頁反面第九行）；曾○賓於偵查初訊稱「押他出去想打他身體，我與林○謂找棍子打他，回來即看不到他們」「（本來只是要打斷被害人手腳？）要教訓他，不知要如何教訓」（見前引偵查卷第六十二頁反面第十一、十二行、第六十三頁反面第二、三行）。⑶曾○賓於第一審訊問時稱係依被告之指示押被害人至運動公園，拿棍子修理他（見第一審卷第一一一頁第八行至同頁反面第一行、第一六０頁反面第五、六行）。２在八十五年十二月十六日被告自白之後：⑴林○謂被緝獲時僅供述「說是只砍他一隻手或腳然後再送醫院」云云（見第一審卷第二八四頁反面最後一行）。其後，林○謂供稱「（甲○○是否交代你們三人去買開山刀準備把何○銘兩腳砍掉丟掉？）不知道，我沒聽到。」（見少連上重更二卷（一）第二０八頁反面第七至十行），「當日是拿三把槍，不知有刀」（見原審更㈢卷第六十四頁反面第三行）。⑵曾○賓於更二審供述「（是否甲○○交代你們要把何○銘雙腳砍下丟掉？）……沒聽過砍腳之事。」（見前引卷第二０八頁第五行至第七行）。⑶李○韋亦是至更二審才改稱係依被告指示要把被害人雙腳剁掉（見前引卷第一八二頁第一行）。原判決既未於事實明白認定被告與其餘共同被告共同謀議之詳情，亦未於理由詳述所憑依據，已嫌未洽。且從上開卷證資料，似無任何證據證明被告與共同被告在八十五年初有共同謀議砍斷被害人雙腳情事；尤未在被告自白書狀所載謀議情事之前，共同被告有供述彼等有砍斷被害人雙腳之謀議；在被告自白書狀提出之後，亦僅有李○韋供稱係依被告指示要剁掉被害人雙腳，至於林○謂供述則先後不一；則是否確有八十五年三月五日謀議剁去被害人雙腳一事，即非無疑？該所稱謀議一事，是否係為被告共犯殺人罪，所為避就之遁辭？原審（更㈧審）雖就有關李○韋購買開山刀之時間、地點、價格、出賣商家加以訊問，惟是否與事實相符，並未進一步查證，逕採為判斷之基礎，已有未合。若果曾購買開山刀是否載往事發現場？如未攜至現場，曾○賓三人究竟要執行被告何種之指示？如攜至現場，已足以壓制被害人之反抗及教訓（重傷害）之目的，何以仍交付具殺傷力之槍枝，被告是否具不確定之殺人故意？凡此均與犯罪事實認定至有關係，原審未予調查，自有調查未盡之違法。㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱為確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱為不確定故意。故不論明知或預見，皆為故意犯之主觀認識，只是程度強弱有別，且均在犯意決定之前。因此被告交付槍枝予其餘被告，進行妨害自由等衝突行為，可能因此造成死亡結果，為一般人均能認識，只因認識程度差別，結果是有意使其發生或任其發生有所不同。原判決事實雖認定，係因「被害人喊『你有辦法就打死我，不然改天讓我找到的話，我會先把你打死』等語，李○韋等人乃改變原先將被害人兩腳砍斷使其受重傷之犯意，另基於共同殺害被害人犯意之聯絡，由李○韋持該制式九０手槍朝被害人之頭部射擊二發，致其死亡。但查被害人死亡後經過相驗，除所受之槍傷外，其左頰部三〤０．三公分裂傷，頂骨、枕骨部交接處二．三〤０．四公分及一．八〤
０．二公分（呈Ｔ型）裂傷（推定為鈍器傷），左額部二〤０．三公分表皮剝落及左頂骨部０．五〤０．四公分裂傷、頸後部左側二．八〤０．二公分表皮剝落併皮下出血及右側六〤三公分皮下出血、左肩胛上部三〤三公分表皮剝脫併皮下出血、右肩胛上部０．二〤０．一公分、０．四〤０．三公分及０．三〤０．三公分表皮剝脫併呈痂皮各乙處，顯然被害人在遭押往大同路運動公園前，其頭部、頸部、臉部、肩胛等處遭鈍器毆傷。如果被告僅是要求其餘共同被告教訓被害人，是否目的已達？又被害人在遭手銬拷住，頭部等遭受重擊，有無餘力喊出狠話也不無疑問？且參照①林○謂於第一審審判期日供述「李○韋與被害人發生口角時即將袋子套在被害人頭上，下車時他沒將頭套拿掉即直接射擊」（見第一審卷第四一０頁第八至第九行）。其於更二審結證「（為何李○韋稱何○銘有逃走一段路且說今天沒打死我，改天會讓你死？）這是他編的。」（見少連上重更二卷（一）第一０七頁反面第八至十行）。「（實際情形為何？）押出來，上車後，李○韋就拿手銬，拷上何○銘，及在車上就拿塑膠袋，套上何○銘頭部，及在車上李○韋就罩何○銘及拿槍柄打他頭部，下車之後就對何○銘打了兩槍。」（見前引卷（一）第一０八頁第三至七行）。②對於李○韋與何○銘車上對話內容，曾○賓與林○謂均稱不知道，曾○賓並稱李○韋喊停車，人下車就開槍（見前引卷二０九頁反面第一至三行）。如果上開共同被告等供述為可採，則①似無李○韋所稱原先彼等有僅止於重傷之謀議，②李○韋著手槍殺被害人顯非因被害人言詞之激怒而另行起意所致。是本件糾紛既起於被告與被害人間，槍枝又由被告所交付，大同路運動公園亦係被告選定之地點（見前述曾○賓於第一審訊問時稱係依上訴人之指示押被害人至運動公園），李○韋等依被告指示押被害人上車，在車上將被害人戴上頭套，並以槍柄毆擊被害人頭、額、頸、肩等部，於抵達運動公園隨即以槍擊殺被害人，並至約定之紅葉山莊會合〔上訴人於第一審訊問時供述彼等曾……相約至紅葉山莊見面（見第一審卷第二一一頁第一、二行）〕，不論將被害人押出邱比特酒店，或將被害人打死均經曾○賓等電話通知被告（見前引卷同頁第三行），被告並於當日上午至紅葉山莊交付逃亡費用。如果上揭事實屬實，則因被告交付槍枝可能引發殺害被害人犯行，似難謂其並無認識，至於認識程度之輕重，結果究係被告有意使其發生抑或容忍其發生？原審未予釐清，調查難謂詳盡。又李○韋（原審以遠距視訊方式實施交互詰問）於九十五年十月十二日審判期日除供證作案槍枝係由被告所提供外，並稱「（既然已經有槍，為何還要帶刀？）當時買刀是要殺他。」〔見原審更㈧卷第二五二至二五四頁（以及該頁最後一行）〕，如果證人供述非虛，被告是否自始無殺人之故意？原審就前揭不利被告之共同被告之證詞，恝置未論，併有判決理由不備之可議。㈢本件原判決理由欄敘明曾○賓、林○謂、李○韋三人以槍挾持被害人由邱比特ＫＴＶ至大同路運動公園，所犯妨害自由罪部分，被告與彼等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然事實欄未記載彼等間基於妨害自由之共同犯意，其理由之記載亦失所依據。㈣兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效，其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第八十五條第一項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。原判決先於理由欄為新舊法比較時認本件應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定；卻又謂「被告行為時係成年人，與少年李○韋共犯共同持有槍枝，應依行為時之法律即少年事件處理法第八十五條第一項之規定加重其刑。」，亦有判決理由矛盾之可議。本院多次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十二日
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