裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第976號上訴人即被告 涂世泓 選任辯護人 許漢鄰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1448號中華民國106年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25766號，移送併辦案號：105年度偵字第29141號、第29867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、涂世泓明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳僅知綽號為「跳跳」之成年女子共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由涂世泓依「跳跳」之指示，於民國105年8月初某日，以如附表二所示手機通訊軟體「微信」帳號暱稱「 陳浩軍 」之名義，發送內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」（意指愷他命每50公克售價12萬5000元，每100公克售價25萬元）等內容之訊息予不特定人。 陳皓政 於收到上開微信之訊息後，於105年8月17日上午11時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺中市西屯區 逢甲 大學附近某社區前，由涂世泓在該地販賣交付其早先自「跳跳」處所取得之愷他命毒品3小包（毛重合計約4公克）予陳皓政，約定價金為新臺幣（下同）10,000元，陳皓政並當場交付現金5,000元予涂世泓，並約定賒欠5,000元，日後再行結清，涂世泓嗣後再將所收取之現金交與「跳跳」，而以此方式與「跳跳」共同販賣第三級毒品愷他命1次。嗣於105年10月6日18時38分許，為調查人員在臺中市○○區○○路與上石北二路口拘提查獲涂世泓，並扣得如附表一所示之物，而悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，檢察官、被告及其辯護人於原審、本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，被告及其辯護人於本院並均同意均具有證據能力（含陳皓政於調查站供述部分亦均表示不再爭執）（見本院卷第71頁正反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，並均表示同意作為證據（見原審卷第131頁、本院卷第71頁正反面），自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）涂世泓固坦認其在微信之帳號暱稱為「陳浩軍」，其於105年8月17日上午11時許，在臺中市西屯區逢甲大學附近某社區前，交付愷他命毒品3小包（毛重合計約4公克）與陳皓政，陳皓政則當場交付現金與被告等情不諱，然矢口否認有何共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：是陳皓政叫我幫忙買愷他命，我沒有營利之意圖；內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」的微信不是我發送的，是「跳跳」發送的，「陳浩軍」是我的微信帳號暱稱沒錯，但該帳號是「跳跳」在使用的，我不知道上開微信內容是什麼意思，我只有從陳皓政處拿到5,000元後再交給「跳跳」，陳皓政還欠款5,000元云云。其辯護人則以：證人陳皓政對於到底是與被告互調？購買？時間為何？數量為何？價格為何？有無欠被告錢？不僅前後矛盾，亦無法很清楚的做一個正確的證述，而有虛偽供述之可能。又販賣毒品通常警方均會做線上監聽的處理，惟查本案僅有「證人陳皓政之唯一供述」而已，查無其他補強證據例如線上監聽資料、查獲毒品抑或其他證人之指證，依照刑事訴訟法「無罪推定原則」，自不得僅憑證人陳皓政前後矛盾之唯一供述，遽為被告不利之判決。本案被告坦承有幫證人陳皓政購買愷他命3包，其中5,000元證人陳皓政尚未給被告，故被告是幫證人陳皓政向「跳跳」購買，也沒有賺取差價，故頂多成立轉讓行為，而非販賣毒品之行為等語，為被告辯護。
二、經查：㈠被告之微信帳號暱稱為「陳浩軍」，而被告有於前揭時、地
交付愷他命毒品3小包（毛重合計約4公克）予證人陳皓政，證人陳皓政則當場交付現金予被告等情，業據被告於調查局詢問、偵查、原審準備程序及本院準備程序、審理時均供承在卷（見105偵25766影卷第6頁反面、19頁反面至20頁反面、32頁反面至35頁；原審卷第64頁；本院卷第67頁反面至69、86至87頁），核與證人陳皓政於調查站及偵查中證述之主要情節相符（見105偵21076影卷第21頁正反面、105偵25766影卷第42至43、52至53頁）。復有監視器翻拍照片附卷（見105偵25766影卷第44、45頁；105偵21076影卷第59至60頁）可稽。而微信內容為「『珍藏紀念幣125000』、『人頭草紙250000』」之訊息係以「陳浩軍」為發送名義人乙節，亦有該訊息內容及被告影像之畫面翻拍照片在卷（見105偵25766影卷第44頁）可參，是此部分事實堪以認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯，然被告確實有於前揭時、地販賣愷
他命毒品3小包（毛重合計約4公克）與證人陳皓政，證人陳皓政則當場交付現金與被告等情，業據證人陳皓政於105年8月23日調查站接受調查員詢問時供稱：我的愷他命來源都是手機內微信通訊軟體帳號「陳浩軍」，我跟他聯繫都是透過微信，他發文「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」是指他販賣的愷他命50公克12萬5,000元、100公克販賣25萬元（見105偵21076影卷第21頁正反面），於105年8月24日調查站接受檢察官訊問時證稱：我在上一週某一天中午在被告住家社區門口向被告拿3小 包愷 他命，1包2公克的單價5,500元款項還沒給。「陳浩軍」在微信發送的「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」是指販賣愷他命50公克12萬5,000元，100公克25萬元等語（見105偵25766影卷第42至43頁），及於105年10月24日偵查中具結證稱：我愷他命毒品來源是綽號「陳浩軍」之人，「陳浩軍」就是被告，105年8月24日前一週某日中午左右，我有在被告住家社區門口向被告拿3小包愷他命，我當場好像是支付11,000元給被告（惟此部分應出於證人之誤記，為本院所不採，詳見下述㈣），講好之後再補5,000元或5,500元。我與被告是在朋友的聚會場合認識，我看被告有在用K，就問被告，雙方就互留微信帳號，說如果有需要就傳訊息出來碰面。我不知道被告賣給我的愷他命來源為何等語明確（見105偵21076影卷第59至60頁）。證人陳皓政關於渠向被告購買愷他命之時間、地點、毒品數量及有賒欠價金等節，前後陳述並無不符，且亦有經證人陳皓政簽名確認之微信訊息畫面及被告之照片在卷（見105偵25766影卷第44頁）可資佐證，足見證人陳皓政上開所述並非無據。
㈢證人陳皓政於原審審理中亦證稱：我有使用微信，我微信的
帳號名稱是「加美拉」，被告微信的帳號為「陳浩軍」。我於105年8月23日被警察查獲，我被查獲後，在調查站詢問時供稱被告在微信發文「珍藏紀念幣125000」，「125000」是50公克或是100公克的代號，如果是「250000」就是100公克的代號，這個訊息是「陳浩軍」發送的，我是跟被告買這個訊息的東西，但是零買，沒有按照訊息上面的價錢買。我有在105年8月24日前一週向被告購買愷他命，我忘記多少錢，我忘記是買2小包或3小包，但我說買2小包的意思是因為我有把3小包摻成2小包，我確定有向被告購買愷他命，當天是我先用電話約被告出來聊天，在被告住家社區前聊天，後來我就問被告有沒有，被告就說有，問我要多少，我跟被告說我當時身上有那些錢，看可以拿多少，後來被告就離開，離開一下子之後，被告就回來並且拿了3小包愷他命給我，當時愷他命的價格很大，我現在忘記我買多少錢，我只是記得有個4、5千或5、6千這個數字，我之前在調查站及檢察官訊問時所述是正確的。我不認識「跳跳」。我的意思就是要跟被告買，我並不是請被告去幫我買愷他命，我不去管被告怎麼去找毒品，被告去哪裡拿毒品的我不曉得。我之前接受檢察官訊問之時間較接近本案發生時間，我當時之記憶較清晰，且檢察官或調查站人員並沒有對我出言恐嚇。我不會故意誣陷被告等語（見原審卷第111至129頁）。關於證人陳皓政確實有在105年8月24日前一週之某日中午，在逢甲大學某社區前向被告購買愷他命，自被告處取得愷他命，也交付價金與被告收執等節，互核其歷次陳述均屬一致，而證人陳皓政僅係偶然向被告購買毒品，且證人陳皓政另證稱：在向被告購買毒品前，我與被告有互相調毒品的情形等語，可見被告與證人陳皓政關係並非交惡，被告於本院亦供稱與證人陳皓政並無仇恨（見本院卷第69頁反面），證人陳皓政自無故意設詞杜撰上情以誣陷被告之理。又證人陳皓政係分別於105年8月23日、24日即接受調查員詢問及檢察官訊問，並於各該次詢問、訊問時均供稱有向被告購買愷他命，以當時距離證人陳皓政向被告購買愷他命之時間僅約1星期，證人陳皓政之記憶應為清晰， 渠復證 稱調查員、檢察官訊問時沒有出言恐嚇其，是證人陳皓政於調查站、檢察官訊問時所為之證述自為可信。雖證人陳皓政對於購買之包數究為2小包或3小包、金額究為若干等事項陳述略有不符，然證人陳皓政業已陳明因為時間經過，其有些忘記，其會回答2小包是因為其有將3小包摻成2小包，其只記得有個4、5千元還是5、6千元這個數字等語如上，衡以證人陳皓政於原審審理中作證之時間距離本案發生時間已將近1年，故因時間經過而遺忘細節性事項，與常情難謂有何違背，然證人陳皓政既已詳述原因如上，是無從僅以此即認定證人陳皓政所述不可採信。
㈣又被告迭自偵訊、原審及本院審理期間均供述其係交付毛重
約4公克的愷他命給陳皓政，並向陳皓政收取5,000元價金，尚有5,000元價金未給等語（見105偵25766影卷第33頁反面；原審卷第10頁反面；本院卷第68頁反面至69、87頁）歷歷。至證人陳皓政固於調查員詢問時供稱：跟被告拿3小包6公克愷他命，但1包2公克的單價5,500元的款項還沒給他（見105偵25766影卷第42頁），嗣於檢察官偵訊時復證述：當場交給被告1萬多，好像支付1萬1，講好之後再補5,000或5,500給他（見105偵25766影卷第52頁反面），然於原審則改稱：好像是跟被告買2小包，差不多5、6千元，4、5千元左右（見原審卷第113頁），經辯護人、檢察官、原審審判長一再向其確認，其則表示：忘記多少錢了，因為價錢都一直在上下起伏；真得不太記得金額，就是有個數字，4、5千元，5、6千元的數字在那邊（見原審卷第113頁反面、125頁反面），可知證人陳皓政雖就本案有向被告購買愷他命一節屬實，然其究竟向被告購買價金為何，歷次供述則有歧異；參諸陳皓政除向被告購買毒品愷他命外，亦有另販賣毒品愷他命與 林羿伶 、 黃映璇 之犯行，且誠如被告所供，因為那陣子愷他命金額波動甚巨、價差甚大，以致證人陳皓政就其向被告購買毒品之價金一節，出現上開歧異之處，尚非不可理解。惟稽諸證人陳皓政所供，其係見被告前開手機微信之信息與被告聯絡購買愷他命事宜，但其係零買等語明確，則以該訊息內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」，意指愷他命每50公克售價12萬5000元，每100公克售價25萬元，均為被告與證人陳皓政所是認，則被告與陳皓政本次交易的愷他命數量既為約4公克，依比例計算，其價金應為約10,000元較為合理，是以，被告歷次供述本次交易價格為10,000元，但證人陳皓政只給付5,000元，尚積欠5,000元未付，即與證人陳皓政於檢察官偵訊時所記憶「之後再補5千或5千5給他」之印象尚堪相符。足見被告供述本次交易價格為10,000元，證人陳皓政僅支付5,000元，尚積欠5,000元一節，即堪採信。
㈤被告辯護人雖一度質疑證人陳皓政於105年10月24日偵訊時
供述其毒品來源為被告，於同年12月2日偵訊時復供述其毒品來源非來自被告，其前後供述顯然不一一節（見原審卷第68頁；本院卷第52頁）。惟稽諸證人陳皓政於105年10月24日偵訊時業已明確證述其本案向被告購買毒品之經過（見105偵25766影卷第52至53頁），至於105年12月2日偵訊時，證人陳皓政固有對於檢察官所訊問之「此部分所販賣愷他命毒品來源為何？」一語時，供稱：「不是化名陳浩軍的涂世泓。當時我跟另一個朋友拿，那個朋友另案好像被抓。在我跟他買之後。」（見105偵29141卷第43頁），惟檢察官105年12月2日偵訊時，係針對證人陳皓政於105年6月19日販賣毒品愷他命與黃映璇之毒品來源為何人此節予以訊問，並非針對證人陳皓政於105年8月23日販賣毒品愷他命與林羿伶之毒品來源而為訊問，此由該次偵訊筆錄全文始末相互對照可明，而證人陳皓政於105年8月23日販賣與林羿伶之愷他命確係來自於被告105年8月17日所販賣給其，已經證人陳皓政歷次證述明確，證人陳皓政於原審行交互詰問時，亦已就辯護人所質疑之上開情事，明白證述「在之前不是跟被告買的，是到最後才跟被告拿的」、「（我講的是）不同的時間」、「最後那一次被抓，到8月份被抓的前1個禮拜才跟涂世泓買，以前沒有跟涂世泓買過」、「（誰的部分毒品來源是涂世泓？） 林玉玲 （音譯）【按應係林羿伶】」（見原審卷第11
4、126頁反面）。則被告辯護人顯係混淆證人陳皓政關於前開2次偵訊所訊問之不同次販賣毒品之來源，故誤認證人陳皓政前後供述之不一致，自為本院所不採。
㈥被告雖辯稱：是陳皓政叫我幫忙買愷他命，我沒有營利之意
圖，內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」的微信不是我發送的，是「跳跳」發送的，陳浩軍是我的暱稱沒錯，但該帳號是「跳跳」在使用的，我不知道上開微信內容是什麼意思云云。然證人陳皓政已證稱係向被告購買愷他命等語明確如前，是被告辯稱證人陳皓政要其幫忙買愷他命云云，是否實在，非無疑問。參以被告於105年10月7日調查站詢問時先供稱：「珍藏紀念幣0000000」、「人頭草紙250000」的微信訊息已經發送很久，詳細時間我忘記了，發送意涵就是我販賣愷他命之價格為50公克12萬5000元，100公克25萬元，我微信的好友都能夠看到這個訊息，因為愷他命最近價格昂貴，「跳跳」之女子不想以散裝方式販毒，就以50公克及100公克為單位，要我居中牽線介紹朋友購買，「跳跳」前後有給我約2萬元的報酬，我主要是協助「跳跳」的女子販賣愷他命毒品，若「跳跳」忙於網路拍賣比較沒時間時，就會將手機交給我處理販毒的事情，我再從中賺取 酬庸 等語（見105偵25766影卷第6頁反面至7頁反面），及於105年10月7日檢察官在法務部調查局彰化調查站訊問時則供稱：0000000000是我之前辦「陳浩軍」這個微信帳號的行動電話門號，這個微信使用的是工作手機，手機在「跳跳」身上，手機是「跳跳」的，我在前天（即105年10月5日）凌晨
3、4時在逢甲文華路邊交給「跳跳」，我那時跟「跳跳」說我要休息，暫時不幫她做販毒的工作，所以就把手機給「跳跳」。我從105年6、7月開始，主要是賣愷他命，「跳跳」只給我貨源。我於105年8月17日上午11時許給陳皓政的毒品，是跟「跳跳」拿的，我記得是4公克，算是我替「跳跳」賣給陳皓政。我是為了幫「跳跳」賣愷他命，才以「陳浩軍」名義發送內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」的微信訊息，是「跳跳」叫我這樣PO的，「跳跳」要我幫她賣毒品，即使沒牽線成功，也多少給我走路工（見105偵25766影卷第32頁反面至36頁），於原審法院105年10月7日羈押訊問時供稱：那時候是「跳跳」看我沒有工作，她那裡有愷他命可以賣，看我這邊有沒有人要，可以介紹去跟「跳跳」買，如果有交易成功，會給我抽。「跳跳」有給我走路工，就是給我一些愷他命（見105聲羈764卷第4頁反面）。再於105年11月7日調查站詢問時供稱：我有將「陳浩軍」帳號借給「跳跳」使用，我自己也有使用該帳號等語（見105偵25766影卷第58頁反面），是被告於調查站詢問及檢察官訊問時均坦認「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」之微信訊息是其以「陳浩軍」名義所發送，且係依「跳跳」之指示所為，可見被告事後改辯稱該「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」之微信訊息非其發送云云，並非實在，不足採信。而觀之被告前開供述情節，其對於為何發送「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」之微信訊息、該訊息意思為何、其如何協助「跳跳」販賣毒品、獲取利潤若干等事項，均能詳細陳述，而販賣毒品為政府所嚴禁之重罪，依被告乃具備一般智識之人，亦無不知悉之理，被告豈有隨意虛捏事實反陷自己於重罪風險中？況被告及辯護人於原審、本院審理時經提示被告歷次之供述，均陳稱無意見且實在等語（見原審卷第132頁；本院卷第70頁反面、85頁反面），益見被告事後於原審、本院翻異之詞，均要無可信。
㈦辯護人雖替被告辯護稱：被告沒有賺取價差，其本案所為，
頂多成立轉讓，而非販賣行為等語。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。承前所述，被告於調查站詢問及檢察官訊問時供稱：我算是幫「跳跳」賣愷他命與證人陳皓政，我是協助「跳跳」販賣毒品等語，佐以被告於原審訊問時亦供稱：我交給陳皓政的愷他命是「跳跳」的，我向陳皓政收的錢要交給「跳跳」，陳皓政不認識「跳跳」，我是跟「跳跳」說我朋友要買毒品，「跳跳」知道該毒品是要賣給別人的，我是負責將「跳跳」的毒品交給陳皓政，再將陳皓政的錢交給「跳跳」等語明確（見原審卷第9頁反面至10頁）。本案證人陳皓政係與被告本人交易，由被告親自收取價金及交付愷他命，證人陳皓政係單純向被告購買，渠並非請被告幫忙購買等節，並經證人陳皓政證述如前，參以販賣毒品為嚴重侵害社會秩序及公共利益之犯罪，刑罰特重，為社會大眾所週知，而被告係具一般智識程度之人，其就幫助施用毒品者為出面代購取得供施用毒品之目的，而「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，當能區別清楚而不致混淆。倘若被告確僅係出面為證人陳皓政代購愷他命，以愷他命量少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人陳皓政就被告究竟欲向何處取得毒品、取得成本價額如何此等重要事項，毫無置喙？顯有違常情事理。再者，被告對於其向上游「跳跳」取得愷他命之管道，既未向證人陳皓政透露，證人陳皓政必須透過被告取得愷他命，被告為控制管道之人，取得之愷他命數量要如何交付，悉由被告自行決定，被告掌握取得愷他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第三級毒品罪之構成要件相當。是辯護人上開所辯，為本院所不採。
㈧按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品愷他命，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告於調查站詢問時供稱：我是協助「跳跳」販賣毒品，「跳跳」前後有給我約2萬元之報酬，若「跳跳」忙於網路拍賣比較沒時間時，就會將手機交給我處理販毒的事情，我再從中賺取酬庸等語（見105偵29867卷第18、19頁），「跳跳」要我幫她賣毒品，即使沒牽線成功，也多少給我走路工（見105偵25766影卷第33頁），於原審法院羈押訊問時供稱：那時候是「跳跳」看我沒有工作，她那裡有愷他命可以賣，看我這邊有沒有人要，可以介紹去跟「跳跳」買，如果有交易成功，會給我抽。「跳跳」有給我走路工，就是給我一些愷他命（見105聲羈764卷第4頁反面），於本院則供稱：（於調查站有提到…「跳跳」前後有給你2萬元的報酬？）不是給我2萬元的報酬，是免費請我吃愷他命。（檢察官於調查站有問你，你表示那時候剛好沒有做水電，「跳跳」就要你幫她賣毒品，就算沒有牽線成功，多少也會給你走路工，是否如此？）就是我回去的時候，「跳跳」就多少給我一些愷他命施用（見本院卷第70頁反面、71頁），顯見被告應非無償為「跳跳」販毒，且被告與證人陳皓政之間，並無特別深厚或親密之交情，況證人陳皓政購買第三級毒品愷他命，復有約定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為上開交易行為。足見被告與「跳跳」共同販賣第三級毒品愷他命，被告確實係為賺取報酬或免費施用愷他命之利益，而「跳跳」則可從中賺取價差或量差之利潤，而均有牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所為辯護各節，亦均無從為其有利之認定。被告本案客觀上有販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上復具有營利之意圖，均堪認定。本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為時，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」先予敘明。
二、查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。 又愷 他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。查被告所販賣給證人陳皓政之愷他命，係3小包，屬實務上常見之毒品包裝，顯非注射液形態，自均非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣與他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則被告持有愷他命之低度行為並無為販賣之高度行為所吸收之情形，附此敘明。
三、被告與「跳跳」間，就本案所犯販賣第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104年度台上字第3243號判決意旨參照），係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院105年度台上字第3194號判決意旨參照）。經查，被告於原審審理期間及本院審理期間雖均供承有交付愷他命毒品給證人陳皓政，並收取價金，然其仍否認犯罪，辯稱其無營利之意圖，參照前揭說明，被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於審理中均未曾自白犯罪，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，無從依該規定減輕其刑。至本院為釐清被告於調查站及檢察官訊問時所述「跳跳」給其走路工約2萬元一節真意時，其方於本院供稱：「跳跳」是給其愷他命施用，並非給其現金等語，惟被告仍否認販賣毒品與陳皓政具備營利意圖一節，此由其供稱：（你幫陳皓政跟「跳跳」購買毒品，你有什麼好處？）沒有好處。（既然沒有好處，為什麼要這麼做？）因為他是我弟弟的朋友，有時候我去買愷他命的時候，也會找他買，會算我便宜一點，所以他找我幫忙買，我就會幫他買，因為其實有認識。」（見本院卷第69頁）可明，附此說明。
五、次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。本案被告所提供之上手僅有綽號「跳跳」，而無真實姓名年籍，未因被告之供述而查獲上手或其他正犯之情形，有臺灣臺中地方法院檢察署105年12月15日中檢宏量105偵25766字第134800號函在卷（見原審卷第23頁）可證，是被告本案亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、再按販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪法定本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會目的者，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告藉販賣第三級毒品愷他命圖利，所為罪質及惡性固然非輕，惟其販賣對象僅有1人，且販賣數量尚屬有限，足徵被告應尚非惡性極重之大毒梟，就其犯罪情節觀之，其本案販賣第三級毒品罪，尚無從與對社會治安及國民健康危害重大之大盤毒梟有所區隔，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其本案販賣第三級毒品之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
七、檢察官於原審移送併辦部分（105年度偵字第29141號、第29867號，與原起訴事實且經本院有罪認定部分，為事實上同一案件，為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理，附此敘明。
肆、本院之判斷原審認被告販賣第三級毒品之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第4項等規定，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知愷他命屬第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟為本案販賣毒品犯行，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，危害社會安全，應予非難，再參酌被告矢口否認犯行，未見悔意，及其販賣毒品之數量、金額及販賣對象之人數、販賣次數，及其自稱國中畢業之智識程度，前曾從事水電工作，月收入4萬多元之經濟狀況（見本院卷第134頁）」等一切情狀，量處如主文所示之刑。暨認「㈠關於犯罪所得之沒收：被告本案販賣第三級毒品犯行，已向證人陳皓政收取價金，然證人陳皓政關於已支付之價金為若干，前後陳述略有不符，業如前述，是被告本案實際收取之價金究為多少，尚有可疑。而被告供稱其將收取的價金交付「跳跳」之人，卷內亦無證據顯示被告有實際從中分得犯罪所得，是就被告本案犯罪所得部分無從諭知沒收或追徵價額。㈡供犯罪所用之物之沒收：本案被告發送微信訊息「珍藏紀念幣125000」「人頭草紙250000」所用之不詳廠牌手機1支（如附表二所示），被告供稱：該手機是工作手機，是「跳跳」所有，現在「跳跳」身上，綁定「陳浩軍」帳號之手機門號是0000000000號，門號已經停用，但不影響「陳浩軍」微信帳號之使用等語（見105偵25766影卷第33頁），是該不詳廠牌手機1支（含門號0000000000號晶片卡1張）雖未據扣案，然為供被告本案販賣第三級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項定諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢不宣告沒收部分：關於扣案如附表一編號1至14所示之物部分，被告供稱：編號1所示現金為伊友人託伊保管，及自己私人的錢，編號2、3所示毒品為伊自己施用之毒品，編號4所示之物，係伊購買毒品秤重用的編號5至7、11、12所示之物，為伊施用毒品、分裝毒品或存放毒品所用之物，編號8、9之物均與本案無關，編號10所示之物，係伊修鼻毛所使用，並非毒品分裝工具，編號13、14所示之物，則為伊放音樂或玩遊戲使用等語（見本院卷第63頁反面至64頁），卷內亦無證據顯示被告販賣愷他命與證人陳皓政有使用上開物品，或與本案有何直接關連性，爰均不予諭知沒收。」以上除認定被告與「跳跳」本案共同販賣毒品之金額為11,000元與本院認定者不同，且該部分之不同並不影響全案判決之本旨（蓋仍無法證明被告於本案有不法所得），由本院於犯罪事實逕予更正即足外，經核其餘所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨再以其本案僅該當轉讓第三級毒品犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國106年8月10日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬─────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註││││（新臺幣）││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│1│現金│7萬7550元││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│2│第三級毒品愷│1包│驗餘淨重：11.38公克│││他命│││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│3│第二級毒品甲│1包│驗餘淨重：16.72公克│││基安非他命││純質淨重16.64公克│├──┼──────┼─────┼─────────────┤│4│電子秤│1個││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│5│毒品吸食器│1袋││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│6│毒品存放包│1個││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│7│毒品分裝袋│1包││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│8│IPHONE手機│1支│序號：000000000000000號││││││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│9│臺灣之星SIM│1張││││卡│││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│10│毒品分裝工具│1包││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│11│毒品分裝罐│5個││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│12│K盤│1個││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│13│SANDISK儲存│1張││││卡（8G）│││├──┼──────┼─────┼─────────────┤│14│IPAD│1台│序號：000000000000000號│└──┴──────┴─────┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────┼─────────────┤│1│不詳廠牌手機│1支│未扣案│││││含門號0000000000號晶片卡1│││││張│└──┴──────┴─────┴─────────────┘