臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第999號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第999號刑事判決

裁判日期：民國106年08月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第999號上訴人即被告段 全安 法扶 律師 賴威平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第301號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第689、690、161
6、1617、1833號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，竟意圖營利，與 黃春 麟（業經原審判決確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一編號7所示時間、地點，以附表一編號7所示分工方式、對價、數量，販賣甲基安非他命予 徐智鴻 。乙○○另單獨基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至6、8至10所示時間、地點，以附表一編號1至6、8至10所示方式、對價、數量，販賣甲基安非他命予附表一所示之人；又基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予 湯智宇 。嗣經警依法對乙○○持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察蒐證後，於民國105年1月25日16時許，持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽發之拘票將乙○○、黃春麟拘提到案，復經乙○○同意搜索其使用之車輛，扣得搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支（含該門號SIM卡1張）等物，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及法扶律師於本院審理中均同意該等陳述具有證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。
㈡又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、犯罪事實之認定：㈠「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537、3410號判決意旨參照）。依照上開說明，足認本案被告乙○○所販賣或轉讓者，應係第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案起訴書及警詢、偵訊、審判筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
㈡前開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於警
詢、偵查中及原審、本院審理時坦白承認（105年度偵字第689號卷，下稱689偵卷，卷一第87至93、102至103、108至111頁；卷三第26至27頁；原審卷第50至51、189至191頁、本院卷第95至98頁），並分別經證人 劉燕輝 、 林燕謄 、 羅民皓 、 何信楠 、徐智鴻、 謝佳怡 、 詹炎熹 、證人即同案被告黃春麟於警詢及偵查中、證人湯智宇於警詢時、證人即同案被告 林雯盛 於原審審理時證述明確（689偵卷一第194頁；卷二第2至6、30至31、34至43、70至71、73至80、100至101、104至110、146、152至157、180至181、191至194、233至241、266至267頁；105年度偵字第1616號卷，下稱1616偵卷，第121至122、125至129頁；原審卷第52頁反面），復有記錄被告乙○○與證人劉燕輝、林燕謄、湯智宇、羅民皓、何信楠、徐智鴻、詹炎熹通話內容、同案被告林雯盛與證人謝佳怡通話內容之通訊監察譯文，相關通訊監察書及電話附表，通聯調閱查詢單，臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官拘票及司法警察報告書，內政部警政署刑事警察局同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據在卷（689偵卷一第48至56頁；卷二第7至9、28、44至50、93、95、111至112、158、173、197至205、255至259、263頁；1616偵卷第132頁；105年度偵字第1617號卷，下稱1617偵卷，第77至87頁）及搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支、該門號SIM卡1張扣案可資佐證，足認被告乙○○首揭自白與事實相符，堪以採信。
㈢毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。販賣毒品係違法行為，鮮有公然為之，且因獨特之販售管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。如僅以未能確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平。再以毒品之價格不斐，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告乙○○既以現金為代價，與附表一所示之人交易甲基安非他命，顯係有償交易，且渠等得以對方提出之金錢價值作為基礎，計算交付甲基安非他命之數量，藉由分裝份量或純度之增減以弭平價差，衡以被告乙○○將取得不易之甲基安非他命交付附表一所示之人，更毫不避諱在公共場所見面進行交易，渠等所花費之時間、精力及甘冒遭警方查緝法辦之風險，若謂被告乙○○販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像被告乙○○有平白支出該等勞費而賠本出售之必要。是被告乙○○為附表一所示各次販賣甲基安非他命行為時，主觀上有從中賺取價差或量差利潤之營利意圖，至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告乙○○如附表一所示10次販
賣甲基安非他命、如附表二所示1次轉讓甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠罪名、罪數：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品。次按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。本案被告乙○○於附表一編號7所示時間、地點，基於販賣第二級毒品之確定故意，將甲基安非他命裝在香菸盒內，委託同案被告黃春麟持往交付證人徐智鴻並收取1,000元，同案被告黃春麟雖不曾開啟該香菸盒，亦未獲告知所交付者為甲基安非他命、所收取者為販賣之價金，足認其應非明知參與販賣第二級毒品之行為，然依同案被告黃春麟於偵查中自承：其實那時候伊心裡想是安非他命等語（689偵卷三第18頁反面），於原審審判中自陳：伊自己內心也是很懷疑，為什麼要丟1包香菸給徐智鴻等語（原審卷第195頁），參以該香菸盒開過（原審卷第194頁），價值低微，被告乙○○卻囑其代為受領顯不相當之1,
000元，且其原即知悉被告乙○○持有甲基安非他命、證人徐智鴻有在施用甲基安非他命（原審卷第195頁）等情，可知同案被告黃春麟已預見其事，具有參與販賣第二級毒品之不確定故意，而其所參與者亦屬販賣構成要件之行為無誤。故核被告乙○○如附表一所示行為及同案被告黃春麟如附表一編號7所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論以同條例第11條第2項之罪。被告乙○○及同案被告黃春麟就如附表一編號7所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉再按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行
政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，自屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，始應加重其刑至二分之一。查被告乙○○如附表二所示轉讓甲基安非他命之數量，無證據證明達淨重10公克以上，且轉讓對象即證人湯智宇為62年次，於被告乙○○行為時係成年人，揆諸前開說明，就被告乙○○上開轉讓兼具有禁藥及第二級毒品性質之甲基安非他命犯行，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。故核被告乙○○如附表二所示行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書認被告乙○○此部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽（原判決漏未記載此部分，應予補充）。被告乙○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第2項之罪。
⒊被告乙○○上開10次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度
沙簡字第359號判處有期徒刑4月確定，於101年6月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告乙○○受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品或轉讓禁藥罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告乙○○就如附表一所示10次販賣第二級毒品犯行，於
偵查及審判中均自白，有相關筆錄可憑，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告乙○○就如附表二所示轉讓禁藥犯行，雖亦於偵查及審判中均自白，因法規競合關係，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，無另依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併予敘明。⒊被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為有期徒刑
及罰金部分，同有加重及減輕之事由，應依法先加後減之。
⒋又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告乙○○固曾於警詢時供出其毒品來源為「 劉興鴻 」，然經本院向苗栗縣警察局函詢有無因被告乙○○供出其毒品上手「劉興鴻」，因而查獲之情事，經該局函覆略以：本局並未因被告乙○○之供述，而查獲劉興鴻販賣毒品案件等情，有苗栗縣警察局106年7月2日苗警刑字第1060026964號函暨相關筆錄附卷可佐（本院卷第48至83頁）。故本件並未因被告乙○○之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒌再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院
裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。
是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告乙○○自難諉為不知，其為牟私利而為販賣毒品行為，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命10次，對象共8人，殘害國民身心健康非微。又被告因自白販賣第二級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於減輕其刑後之量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故被告乙○○應無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，是被告乙○○請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚非可採。
㈢原審認被告乙○○上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知甲基安非他命為第二級毒品兼禁藥，法律嚴格禁止販賣或轉讓，自己亦有施用習慣而深受其害，竟仍不思戒除、遠離，被告乙○○順應吸毒友儕之請求，貪圖可從中賺取價差或量差之利益，購入甲基安非他命後販賣予劉燕輝等8人，復無償轉讓予湯智宇1人，其行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，應予非難，兼衡被告乙○○各次販賣及轉讓之數量、各次販賣之所得多寡，犯罪後被告乙○○始終坦承之態度，暨被告乙○○另有違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博、竊盜、詐欺、侵占等前科，品行欠佳，被告乙○○自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表
一、二主文欄所示之刑；並考量被告乙○○之犯罪次數、期間、犯罪類型、侵害法益等，定其應執行有期徒刑7年10月。且就沒收部分敘明如下：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條分別規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告乙○○所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。
⒉扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支及該
門號SIM卡1張，係供被告乙○○如附表一編號10所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，業據證人詹炎熹證述在卷，並有相關通訊監察譯文可參，不問屬於被告乙○○與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項，於其所犯如附表一編號10所示之罪項下諭知沒收。
⒊未扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支及
該門號SIM卡1張，係供被告乙○○如附表一編號1至6、8所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，業據證人劉燕輝、林燕謄、湯智宇、羅民皓、何信楠證述在卷，並有相關通訊監察譯文可參，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項，各於其所犯如附表一編號1至6、8所示之罪項下諭知沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。
⒋未扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支及
該門號SIM卡1張，亦係供被告乙○○如附表一編號7所示共同販賣甲基安非他命犯行所用之物，業據證人徐智鴻證述在卷，並有相關通訊監察譯文可參，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項，於所犯如附表一編號7所示之罪項下諭知沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4項規定與同案被告黃春麟連帶追徵其價額（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。
⒌被告乙○○犯如附表一編號1至10所示販賣第二級毒品罪
之所得，除編號10之價金500元未曾取得，無從沒收（最高法院101年度台上字第4389號判決意旨參照）外，就其餘已由被告乙○○取得之價金，應依修正後刑法第38條之1第1項前段，各於其所犯如附表一編號1至9所示之罪項下諭知沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項追徵其價額。
㈣經核原判決上開部分採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥
適，應予維持。被告乙○○請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑提起上訴，並無理由，已如前述。被告另以原審所量處之刑及定執行刑尚屬過重提起上訴。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第227號判決意旨參照）。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。本件原審判決理由已本於被告乙○○之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條及第51條第5款之規定，就量刑及定執行刑之刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，亦無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，定執行刑復符合外部性與內部性界限，亦與司法院毒品案件量刑資訊系統類似案例之平均刑度相去不遠，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年8月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（販賣甲基安非他命）：
┌─┬─┬───┬───┬────────┬────┬──────────┐│編│對│時間│地點│交易方式│數量│主文││號│象││││對價││├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│1│劉│104年│○○縣│劉燕輝於同日21時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││燕│11月4│○○市│43、46分許，以門│量不詳）│，累犯，處有期徒刑參│││輝│日21時│○○路│號0000000000號行│500元│年柒月。未扣案搭配門││││50分許│○○商│動電話與乙○○聯││號0000000000號SIM卡│││││務旅館│絡後，2人會面，││使用之行動電話壹支（│││││旁│乙○○親自交付甲││含該門號SIM卡壹張）││││││基安非他命，當場││、犯罪所得新臺幣伍佰││││││收取價金││元均沒收，如全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│2│林│104年│○○縣│林燕謄於同日15時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││燕│11月10│○○市│55分、16時許，以│量不詳）│，累犯，處有期徒刑參│││謄│日16時│○○路│門號0000000000號│1,000元│年捌月。未扣案搭配門││││5分許│000巷│行動電話與乙○○││號0000000000號SIM卡│││││○○電│聯絡後，2人會面││使用之行動電話壹支（│││││子遊戲│，乙○○親自交付││含該門號SIM卡壹張）│││││場外│甲基安非他命，當││、犯罪所得新臺幣壹仟││││││場收取價金││元均沒收，如全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│3│湯│104年│○○縣│湯智宇於同日22時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││智│11月16│○○市│31、56分許，以門│約0.3公│，累犯，處有期徒刑參│││宇│日22時│○○里│號0000000000號行│克）│年捌月。未扣案搭配門││││56分許│○○│動電話與乙○○聯│1,000元│號0000000000號SIM卡│││││000之1│絡後，2人會面，││使用之行動電話壹支（│││││號前│乙○○親自交付甲││含該門號SIM卡壹張）││││││基安非他命，當場││、犯罪所得新臺幣壹仟││││││收取價金││元均沒收，如全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│4│羅│104年│○○縣│羅民皓於同日19時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││民│11月27│○○市│26分許，以門號09│量不詳）│，累犯，處有期徒刑參│││皓│日19時│○○路│00000000號行動電│1,000元│年捌月。未扣案搭配門││││40分許│統一超│話與乙○○聯絡後││號0000000000號SIM卡│││││商○○│，2人會面， 段全 ││使用之行動電話壹支（│││││門市前│安親自交付甲基安││含該門號SIM卡壹張）││││││非他命，當場收取││、犯罪所得新臺幣壹仟││││││價金││元均沒收，如全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│5│何│104年│○○縣│何信楠於同日7時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││信│11月28│○○市│44、46、53分許，│約0.4公│，累犯，處有期徒刑參│││楠│日8時│○○路│以門號0000000000│克）│年玖月。未扣案搭配門││││3分許│全家便│號行動電話與段全│1,500元│號0000000000號SIM卡│││││利商店│安聯絡後，2人會││使用之行動電話壹支（│││││○○店│面，乙○○親自交││含該門號SIM卡壹張）│││││前│付甲基安非他命，││、犯罪所得新臺幣壹仟││││││當場收取價金││伍佰元均沒收，如全部││││││││或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│6│何│104年│○○縣│何信楠於同日20時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││信│12月3│○○市│28、50、57分許，│約0.3公│，累犯，處有期徒刑參│││楠│日21時│○○路│以門號0000000000│克）│年捌月。未扣案搭配門││││5分許│000巷│號行動電話與段全│1,000元│號0000000000號SIM卡│││││○○電│安聯絡後，2人會││使用之行動電話壹支（│││││子遊戲│面，乙○○親自交││含該門號SIM卡壹張）│││││場外│付甲基安非他命，││、犯罪所得新臺幣壹仟││││││當場收取價金││元均沒收，如全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│7│徐│104年│○○縣│徐智鴻於同日22時│1包（重│乙○○共同販賣第二級│││智│12月6│○○市│24分許，以門號09│約1公克│毒品，累犯，處有期徒│││鴻│日22時│○○路│00000000號行動電│）│刑參年捌月。未扣案搭││││54分許│○○○│話與乙○○聯絡後│1,000元│配門號0000000000號SI│││││○大樓│，乙○○將甲基安││M卡使用之行動電話壹│││││1樓（│非他命裝在香菸盒││支（含該門號SIM卡壹│││││即段全│內，委託黃春麟持││張）沒收，如全部或一│││││安居處│往交付徐智鴻並收││部不能沒收或不宜執行│││││樓下）│取1,000元，黃春││沒收時，與黃春麟連帶││││││麟即下樓與徐智鴻││追徵其價額；未扣案之││││││會面，親自交付甲││犯罪所得新臺幣壹仟元││││││基安非他命，當場││沒收，如全部或一部不││││││收取價金（已全部││能沒收或不宜執行沒收││││││交付乙○○）││時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│8│何│104年│○○縣│何信楠於同日10時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││信│12月14│○○市│51分、11時11分許│約0.3公│，累犯，處有期徒刑參│││楠│日11時│○○路│，以門號00000000│克）│年捌月。未扣案搭配門││││20分許│全家便│05號行動電話與段│1,000元│號0000000000號SIM卡│││││利商店│全安聯絡後，2人││使用之行動電話壹支（│││││○○○│會面，乙○○親自││含該門號SIM卡壹張）│││││○店前│交付甲基安非他命││、犯罪所得新臺幣壹仟││││││，當場收取價金││元均沒收，如全部或一││││││││部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│9│謝│104年│○○縣│謝佳怡於同日17時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││佳│12月15│○○市│3、6分許，以門│約0.6公│，累犯，處有期徒刑參│││怡│日17時│○○路│號0000000000號行│克）│年捌月。未扣案之犯罪││││30分許│0000號│動電話與持用門號│1,000元│所得新臺幣壹仟元沒收│││││0樓之│0000000000號行動││，如全部或一部不能沒│││││0段全│電話之林雯盛（被││收或不宜執行沒收時，│││││安居處│訴幫助施用第二級││追徵其價額。││││││毒品部分，由原審││││││││另行審結）聯絡，││││││││經林雯盛以不詳方││││││││法代為聯絡乙○○││││││││後，2人會面，段││││││││全安親自交付甲基││││││││安非他命，當場收││││││││取價金│││├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│10│詹│105年│○○縣│詹炎熹於同日20時│1包（重│乙○○販賣第二級毒品│││炎│1月2│○○市│16分許，以門號03│約0.2公│，累犯，處有期徒刑參│││熹│日20時│○○路│0000000號電話與│克）│年柒月。扣案搭配門號││││40分許│第一銀│乙○○聯絡後，2│500元│0000000000號SIM卡使│││││行○○│人會面，乙○○親││用之行動電話壹支（含│││││分行旁│自交付甲基安非他││該門號SIM卡壹張）沒││││││命，迄未收取價金││收。│├─┴─┴───┴───┴────────┴────┴──────────┤│共10罪，犯罪所得計9,000元│└────────────────────────────────────┘附表二（轉讓甲基安非他命）：
┌─┬─┬───┬───┬────────┬────┬──────────┐│編│對│時間│地點│方式│數量│主文││號│象││││││├─┼─┼───┼───┼────────┼────┼──────────┤│1│湯│104年│苗栗縣│2人從他處一起返│不詳（無│乙○○犯藥事法第83條│││智│12月24│苗栗市│回乙○○居處後，│證據證明│第1項之轉讓禁藥罪，│││宇│日20時│中正路│乙○○親自交付甲│達淨重10│累犯，處有期徒刑柒月││││許│1190號│基安非他命│公克以上│。│││││5樓之││）││││││2段全││││││││安居處││││└─┴─┴───┴───┴────────┴────┴──────────┘