裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第879號
106年度上訴字第903號上訴人即被告 詹勝杰 選任辯護人 郭承泰 律師(法律扶助)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第1114號、106年度訴字第268號，中華民國106年4月13日第一審判決（起訴、追加起訴及移送併辦案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第10532號、106年度偵字第699號、第1804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹勝杰知悉 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，於如附表各編號所示之時間、地點，以如附表各編號所示之方式，分別販賣如附表各編號所示之毒品予附表各編號所示之販賣對象（各次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形等項，詳如附表各編號所示）。
二、詹勝杰知悉海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，因 廖慶吉 欠缺購買毒品海洛因之管道，詹勝杰竟基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）105年2月21日晚上9時43分許，經廖慶吉以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打給詹勝杰所有之門號0000000000號行動電話通話後，雙方在彰化縣○○鄉○○街上之全聯福利中心超市見面，由廖慶吉交付新臺幣（下同）3,000元給詹勝杰，委由詹勝杰代其購買海洛因後，詹勝杰旋持該現金向某真實姓名、年籍不詳之成年男子購得海洛因1包後再返回上開超市，並將該包海洛因交付予廖慶吉，詹勝杰即以此方式幫助廖慶吉施用第一級毒品海洛因（即追加起訴犯罪事實）。
三、詹勝杰知悉 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，因其友人 邱聖安 欠缺購買甲基安非他命之管道，竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月13日上午8時57分、上午11時49分、下午5時53分、下午7時47分、下午8時1分、下午8時6分、下午8時13分、下午8時22分，經邱聖安以其持用之門號0000000000號行動電話與詹勝杰所有之門號0000000000號行動電話通話後，雙方在詹勝杰位於彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處前見面，邱聖安先交付1,000元給詹勝杰，委由詹勝杰代其購買甲基安非他命後，詹勝杰旋持邱聖安所出資之1,000元及其自行出資之不詳現金合資後，由其出面向某真實姓名、年籍不詳之成年男子購買毒品甲基安非他命，過程中並於下午8時49分、下午8時57分、下午9時16分許以上述電話保持聯繫，待詹勝杰購得甲基安非他命後，邱聖安返回上開詹勝杰住家附近，由詹勝杰將剛才購得甲基安非他命，分出價值1,000元部分交給邱聖安，詹勝杰即以此方式幫助邱聖安施用第二級毒品甲基安非他命（即起訴書附表編號㈠犯罪事實）。
四、嗣經檢察官依法向臺灣彰化地方法院聲請對詹勝杰所有之門號0000000000號行動電話及廖慶吉所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票至詹勝杰上開住處執行搜索，扣得上開門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），而循線查悉上情。
五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局芳苑分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查本件證人邱聖安、施 建利 、 歐志忠 、 洪長洲 及廖慶吉等人於警詢所為之言詞陳述，屬上訴人即被告詹勝杰（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，均屬傳聞證據，被告辯護人表示無證據能力（見本院卷第60頁），經核此部分陳述均無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，是證人邱聖安、 施建利 、歐志忠、洪長洲及廖慶吉等人於警詢時所為之陳述認均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查本案證人邱聖安、施建利、歐志忠、洪長洲及廖慶吉等人於檢察官偵查時既經具結作證，被告詹勝杰及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並均經本院於審判期日，將其等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案檢察官對於門號0000000000號、門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院（下稱原審法院）核准在案（見原審105年度訴字第1114號卷〈下稱原審卷〉第62至65頁正面、106年度偵字第699號卷第42至43頁），係依法所為之通訊監察，並審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話之通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可參）。查本案當事人及辯護人於本院審理時，對於本院以下採為判決基礎之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對該等通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院於審判期日踐行提示該等通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是揆諸前揭說明，此部分通訊監察譯文自均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案當事人及辯護人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
五、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一、二部分：上揭犯罪事實業據被告分別於偵查、原審及本院行準備程序、審理時均坦白承認在卷（見105年度他字第1689號卷〈下稱他字卷〉第147頁正反面、151頁反面、105年度聲羈字第212號卷第3頁反面、106年度偵字第699號卷第59頁反面、原審卷第121頁反面至124頁正面、226頁反面至227頁反面、原審106年度訴字第268號卷第16頁、本院卷第59頁反面、第81頁正反面），核與證人施建利、歐志忠、洪長洲、廖慶吉等人於偵查中所證述之情節相符（見他字卷第38頁反面、77頁反面至78頁正面、99頁反面、106年度偵字第699號卷第58頁反面至59頁正面），且經核與門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容相符一致，此有上開門號之行動電話通訊監察譯文在卷可按（見原審卷第70頁正面至71頁反面、73頁反面至74頁反面、75頁反面至76頁正面、77頁反面、151頁正面至162頁反面、106年偵字第699號卷第7頁正面）。此外，並有路口監視器錄影畫面擷取照片5張、7-11便利商店監視器錄影畫面擷取照片11張、車號查詢機車車籍資料、現場照片3張（見原審卷第93、94至99、99至
100、104頁、106年度偵字第699號卷第40頁正面）等證據附卷可稽。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度台上字第3604號判決意旨參照）。查被告販賣毒品甲基安非他命給施建利、歐志忠、洪長洲等人，可從中獲得免費供己施用毒品之利益，業據被告自承在卷（見原審卷第122頁正面、123頁反面至124頁正面），是其確係基於營利之意圖而為上開販賣毒品甲基安非他命之犯行無疑。
三、犯罪事實欄三部分：訊據被告對幫助邱聖安施用甲基安非他命部分，坦白承認（本院卷第60頁、第81頁背面）。被告曾於原審辯稱：本來當天我和邱聖安見面是要一起合資跟藥頭買毒品，但藥頭沒有來，就沒有買了；那天邱聖安他太太急著要叫他回家，邱聖安就急著要回去，我沒跟邱聖安交易云云（見原審卷第226頁正反面）。惟查：
1.證人邱聖安於偵查中具結證述：0000000000是我的電話，105年4月13日8點57分那通通話，是詹勝杰跟我說他現在拿得到的甲基安非他命品質非常好，一直要我多拿—點，我本來答應拿3,000元，但最後過去找他時還是只有買1,000元，交易地點是在他家（見他字卷第131頁反面）；於原審審理時到庭具結證稱：我和被告在同一村莊，我們從小就認識。我曾經和被告一起湊錢去買毒品。105年4月13日通聯譯文內容，是我拿1,000元給被告，被告去拿毒品。我記得被告有在等一個人，但那個人我不認識。我錢拿給被告後，等了一下子，被告就拿毒品給我，被告去向誰拿毒品我不清楚等語（見原審卷第214頁正反面）。並有路口監視器錄影畫面擷取照片2張、車號查詢汽車車籍資料1紙（見原審卷第87、103頁）附卷可稽。
2.復觀諸證人邱聖安於105年4月13日以其持用之門號0000000000號行動電話陸續與被告所用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文內容如下（見原審卷第151頁正面至152頁正面）：
(1)105年4月13日上午8時57分許（邱聖安撥打電話給被告）「A（被告，下均同）：喂。B（邱聖安，下均同）：『 大仔 』。A：嗯。B：你忙完了嗎？A：不是啦，你那個都一點點，很麻煩，我很難處理。B：喔，了解，了解。A：你假如說多拿一點，因為現在那個都漲價，它這種東西好的，都漲價了，我看你拿的都一點點，要怎麼，他那個東西算是『讚』的。B：嗯。A：算『讚』的。B：嗯。A：你要1,000元，很難。B：我了解。A：你多拿一點，我較好處理。B：這樣等一下才處理。A：好啦喔。B：好。A：是啦，這樣我比較好處理，現在那東西級數較高，你聽的懂我的意思嗎？B：好。A：好啦。B：好。A：好。」
(2)105年4月13日上午11時49分許（邱聖安撥打電話給被告）「
A：嗯。B：喂，『大仔』你在睡覺嗎？A：嗯，你講。B：我等一下過去找你，用3啦。A：要晚一點喔。B：要幾點？A：我晚上才會回來。B：好好。A：我晚上才會回來。B：好好。」
(3)105年4月13日下午5時53分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：我在外面，等一下才會回去。B：好『大仔』抱歉，好好好。」
(4)105年4月13日下午7時47分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：我等一下打給你，我等一下打給你。B：好，『大仔』抱歉。」。監視錄影器於105年4月13日19時59分39秒，拍到證人邱聖安名下8H-4235號自小客車，○○○鎮○○路○號前，○○○鄉○○路，往東方向行駛，拍到後車牌（見原審卷第87頁監視錄影照片）。
(5)105年4月13日下午8時1分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：到了，我回到家了。B：阿我過去你家找你喔。A：不必，我家有人。B：要不然外面。A：好啦，你去附近，不要在那裡。B：好。A：不要擠那麼，不要在我家啦。B：我在宮耶。A：在廟，好啦。B：你家外面那間宮喔。」
(6)105年4月13日下午8時6分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：喂，我在路上了。B：我在你家外面這一間『宮』有沒有。A：好，我知道，我要到了，我在路上了。B：好抱歉『大仔』。A：好。」
(7)105年4月13日下午8時13分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：到了，再30秒。B：好，『大仔』抱歉、抱歉。」
(8)105年4月13日下午8時22分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：『寬』阿。B：嗯。A：等一下我1分鐘馬上過去。B：
很多人一直看我。A：沒關係啦，這樣喔。B：是阿。A：你等一下我過去，還是你來我家，遶過來，沒關係。B：這很多人一直看我。A：好啦，遶過來我家，沒關係。B：好。」，路口監視錄影器於105年4月13日之20時26分33秒，拍到證人邱聖安名下8H-4235號自小客車，○○○鄉○○路○段與竹鹿路口；沿竹鹿路往西行駛，拍到後車牌（見原審卷第87頁下方監視錄影照片），此拍攝地點已經很接近被告住家。
(9)105年4月13日下午8時49分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：喂。B：『大仔』到了嗎？A：還沒，9點那裡，現在剩10分鐘，9點才過來。B：好好，『大仔』抱歉、抱歉。A：
不會。B：你不要想太多喔，大仔。A：不會啦，你是趕要上台北嗎？B：是啦。A：好啦。B：我太太一直打。A：是喔。
B：是啦。A：我催他一下。B：9點過去剛好嗎？A：是的，我催他一下。B：好。」
(10)105年4月13日下午8時57分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：我打，說他在路上了。B：喔抱歉『大仔』，我想說你叫我9點到，我在你家外面。A：我打給他，他說在路上了，也是在趕。B：好好，我在你家外面等。A：我也想趕快處裡，讓你們一直催，對不對。B：對啦，『大仔』抱歉。A：不是啦，你打給我，我也有打給他，他說在路上了，也是他來我才有辦法。B：我在你家外面等。A：好。B：好，我在你家外面等。」
(11)105年4月13日下午9時16分許（邱聖安撥打電話給被告）「A：我家，要不然來我家坐啦。B：阿。A：來我家坐啦。
B：阿到了嗎？A：阿。B：你朋友還沒到喔。A：我就在家等他，他到我就趕快打給你了，我需要這樣嗎？B：阿要不然我去你家坐。A：嘿啦，你來我家坐，他到我就打給你了，你哪需要一直打。B：好好。A：我一直打，也在催。」。
3.依上開通訊監察譯文內容可知，證人邱聖安因有毒品甲基安非他命之需求，陸續於105年4月13日上午8時57分、上午11時49分、下午5時53分、下午7時47分、下午8時1分、下午8時6分、下午8時13分、下午8時22分、下午8時49分、下午8時57分、下午9時16分許，撥打電話給被告，想透過被告取得毒品甲基安非他命，而被告則向邱聖安表示因其藥頭所提供的毒品甲基安非他命品質佳，難以少額購買，希望邱聖安不要少額購買；經邱聖安陸續撥打電話向被告表示希望能取得甲基安非他命，並前往約定地點後，被告未立即交付毒品給邱聖安，反係向邱聖安表示因其友人還沒到，尚無法交付毒品，其有催促該友人盡快趕到被告家，並邀邱聖安至被告家中一同等待該友人，足見在被告與邱聖安上開通話聯絡期間，甚至邱聖安抵達約定地點後，被告尚無毒品甲基安非他命可提供給邱聖安，必須等到其所稱之友人抵達，始能交付毒品甲基安非他命給邱聖安，堪認被告所等待前來之該友人即是販賣毒品甲基安非他命給被告之藥頭。參以證人邱聖安於原審審理時證稱因伊與被告自小即認識，伊和被告曾合資購買毒品。105年4月13日當日，伊記得被告在等1個人，伊先交付1,000元給被告，等一下子後，被告才拿毒品給伊等情，堪認被告稱本次是要和邱聖安合資向藥頭購買毒品甲基安非他命一情，應屬實情。
4.至被告雖辯稱後來該藥頭未前來，伊和邱聖安並未購得毒品甲基安非他命，伊未交付毒品甲基安非他命給邱聖安云云。惟查：證人邱聖安於上開最後通話後，確實有交付1,000元給被告，並取得毒品甲基安非他命等情，業據證人邱聖安於偵查及原審審理時證述在卷（見他字卷第131頁反面、原審卷第214頁正反面），且觀之被告於105年4月13日下午8時2分許，撥打電話給施建利，詢問施建利是否確定要向伊購買毒品甲基安非他命，施建利回應待其下班後晚點過去向被告購買毒品；嗣施建利於翌日（14日）凌晨3時6分許，撥打電話給被告，與被告約定地點見面後，被告即在 金成賓 館販賣交付價值1,000元之毒品甲基安非他命給施建利等情，已據被告坦白承認（見原審卷第121頁反面），並有被告所有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷第151頁反面至152頁正面），業經本院認定如上（即上揭犯罪事實欄一之附表編號1所示犯行），足見被告於105年4月13日下午8時2分許詢問施建利時，已有把握可取得毒品甲基安非他命販賣給施建利，且於翌日（14日）凌晨3時6分許時，早已取得毒品甲基安非他命。參以邱聖安因有毒品甲基安非他命之需求，卻欠缺購買之管道，陸續於105年4月13日上午8時57分、上午11時49分、下午5時53分、下午7時47分、下午8時1分、下午8時6分、下午8時13分、下午8時22分，一再主動撥打電話積極聯絡被告，最後並前往被告家交付1000元現金，由被告出面向藥頭買毒品，可見邱聖安當下確實急需毒品甲基安非他命，倘事後並未購得毒品，邱聖安必會再聯絡被告。然被告與邱聖安於105年4月13日下午9時16分許之最後通話（被告邀約邱聖安至被告家中一同等藥頭前來）後，其等即無再有任何通話，直至翌日（14日）凌晨3時6分許，被告復與另一購毒者施建利通話，並販賣交付毒品甲基安非他命給施建利，足見被告在上揭與邱聖安之最後通話後，確實有持邱聖安所出資之1,000元及其自行出資之不詳現金合資後，由其出面向該藥頭購得毒品甲基安非他命，並將邱聖安所出資購得之價額1,000元毒品甲基安非他命交付給邱聖安（嗣並將被告其所出資購買之部分毒品甲基安非他命，販賣給施建利），被告辯稱未交付毒品甲基安非他命給邱聖安云云，不足採信。
5.另公訴意旨雖認被告交付毒品甲基安非他命給邱聖安之犯行，應屬販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別；又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院98年台上字第3670號、101年台上字第4333號判決意旨參照）。經查，被告與邱聖安自小即認識，邱聖安確實曾和被告合資購買毒品，本次邱聖安係先交付1,000元給被告，過一會兒，被告始交付毒品甲基安非他命給邱聖安，業據證人邱聖安前揭證述在卷，復依邱聖安與被告間互為聯繫之上揭通訊監察譯文內容可知，本次被告單獨出面向藥頭購買毒品甲基安非他命後，始將邱聖安所出資購得之價額1,000元毒品甲基安非他命交付給邱聖安，再參酌被告與邱聖安間之交情與往來情形，被告稱其係與邱聖安合資，伊無營利意圖，尚與常情無違，則被告既持邱聖安之出資額1,000元及其自行出資之不詳現金，由其出面向藥頭購得毒品甲基安非他命，並將邱聖安所出資購得之價額1,000元毒品甲基安非他命交付給邱聖安，被告顯係出於幫助邱聖安施用毒品甲基安非他命之意思提供助力，應僅論以幫助施用第二級毒品罪，實難遽以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪相繩，此部分公訴意旨容有誤會。
四、綜上事證，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，各應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、施用。是核被告就上揭犯罪事實欄一之附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就上開犯罪事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；就上揭犯罪事實欄三所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。至公訴人雖認上揭犯罪事實欄三，被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本案被告與邱聖安合資購買甲基安非他命並交付甲基安非他命給邱聖安之行為，尚難認有營利之意思，被告僅有便利、助益邱聖安施用毒品甲基安非他命之行為，業經說明如上，公訴意旨認被告此部分所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有誤會。惟本院認起訴事實既已經載明，其社會基本事實同一，原審、本院復已告知被告變更後之罪名，俾其行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
二、被告為供販賣而持有第二級毒品、幫助施用而持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又檢察官移送原審併辦部分（即臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1804號），與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理。被告上揭販賣第二級毒品4次犯行、幫助施用第一級毒品1次犯行、幫助施用第二級毒品1次犯行，均犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論併罰。
三、被告就上開犯罪事實欄二、三所為，分別係基於幫助他人施用第一、二級毒品之犯意，為施用第一、二級毒品構成要件以外之行為，皆為幫助犯，爰均依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照）。查被告就如附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行，均已於偵查（含偵查中羈押訊問程序）、原審及本院準備程序及審理時自白前開犯行（見他字卷第147頁正反面、151頁反面、105年度聲羈字第212號卷第3頁反面、原審卷第121頁反面至124頁正面、226頁反面至227頁反面、本院卷第59頁反面、第81頁正反面），是被告就前開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，均減輕其刑。
五、本院之判斷㈠原審經審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第29
9條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項之規定，併審酌被告知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命予施用者，並幫助他人取得毒品海洛因、甲基安非他命，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難；並衡酌本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額，被告坦承上揭犯罪事實欄一附表編號1至4、上揭犯罪事實欄二等犯行，否認上揭犯罪事實欄三之幫助施用第二級毒品犯行之犯罪後態度；再考之其國中畢業之教育程度，離婚，曾從事碳烤店、耕種農作等工作，尚有1名未成年兒子需扶養等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年8月，另就沒收部分，亦詳予說明如後述。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，坦承犯罪，就幫助施用
第一、二級毒品部分請求從輕量刑，就販賣第二級毒品部分請求依刑法第59條酌減其刑等語。①按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審在法定刑度內量刑，並說明理由，無裁量權濫用或失之過重之情形，自屬妥適，被告上訴指摘原審量刑過重云云，為無理由。②刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。亦即必於其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始得適用上述規定酌量減輕其刑。查毒品甲基安非他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，被告為智識健全之成年人，自無不知之理，被告猶販賣第二級毒品予施建利、歐志忠、洪長洲等人，自難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是此部分自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。綜上，被告上訴均無理由，應予駁回。
六、沒收：㈠被告於上揭犯罪事實欄一附表編號1至3、上揭犯罪事實欄二
、三之行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，均於000年0月0日生效施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。依上開條文內容可知，刑法關於沒收之規定已全盤修正，則除於105年7月1日之後施行之特別法中，有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者外，否則均應回歸刑法一體適用，且追徵與抵償亦不再作區分。而毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文於105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效施行；該條之立法理由以：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」；依前揭說明，毒品危害防制條例第19條係於000年0月0日生效施行，且為刑法沒收專章之特別規定，是於毒品案件中，若該當毒品危害防制條例第19條規定，自應優先適用上開條文，其餘毒品案件之沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。從而，販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定處理，且若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
㈡查被告本案各次販賣毒品之所得，雖均未扣案，惟揆諸前揭
說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，均追徵其價額。
㈢又被告持扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號
SIM卡1張）與購買毒品者、施用毒品者聯絡，供其上揭犯罪事實欄一附表各編號之販賣毒品，及上揭犯罪事實欄二、三之幫助施用毒品犯行所用，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國106年8月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────────────┬────┬──────────┐│編號│販賣對│聯絡毒品│交易地點│販賣方式及收取毒品價金情形│販賣毒品│所犯罪名、宣告刑及沒│││象│交易通聯│││種類、價│收││││時間│││額及數量││├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│1│施建利│105年4月│彰化縣○│詹勝杰基於販賣第二級毒品甲│交付價額│詹勝杰販賣第二級毒品││（即││13日上午│○鎮○○│基安非他命以營利之犯意，於│1,000元│，處有期徒刑參年柒月││起訴││11時59分│路000號│左揭時間，經詹勝杰以其使用│之第二級│。扣案之門號00000000││書附││、下午8│之金成賓│之門號0000000000號行動電話│毒品甲基│00號行動電話壹支（含││表編││時2分、│館│與施建利使用之門號00000000│安非他命│該門號SIM卡壹張）沒││號㈡││翌日（14││00號行動電話陸續聯絡後，施││收。未扣案之販賣第二││）││日）凌晨││建利騎乘名下000-000號機車││級毒品所得新臺幣壹仟││││3時6分許││前往左列地點（3時2分37秒在││元沒收，於全部或一部││││││行○○○鎮○○路○段○○號前││不能沒收或不宜執行沒││││││，正往南行駛前往金成賓館，││收時，追徵其價額。││││││被監視錄影器拍下）；詹勝杰││││││││即於105年4月14日凌晨3時6分││││││││許，在左揭地點與施建利見面││││││││，將右揭第二級毒品甲基安非││││││││他命販賣交付予施建利，並向││││││││施建利收取本次毒品價金││││││││1,000元（3時9分47秒施建利││││││││騎乘名下000-000號機車離開││││││││，○○○鎮○○路往東被監視││││││││錄影器拍下）。│││├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│2│施建利│105年4月│彰化縣○│詹勝杰基於販賣第二級毒品甲│交付價額│詹勝杰販賣第二級毒品││（即││30日下午│○鄉○○│基安非他命以營利之犯意，於│1,000元│，處有期徒刑參年柒月││起訴││4時17分│路0號之│左揭時間，經詹勝杰以其使用│之第二級│。扣案之門號00000000││書附││、同年5│7-11便利│之門號0000000000號行動電話│毒品甲基│00號行動電話壹支（含││表編││月1日凌│商店│與施建利使用之門號00000000│安非他命│該門號SIM卡壹張）沒││號㈣││晨1時27││00號行動電話陸續聯絡後，││收。未扣案之販賣第二││）││分、同年││105年5月2日凌晨，施建利騎││級毒品所得新臺幣壹仟││││5月2日凌││著名下000-000號機車，前往││元沒收，於全部或一部││││晨2時30││左列地點（於2時45分、2時46││不能沒收或不宜執行沒││││分、2時││分被路口監視錄影器拍下），││收時，追徵其價額。││││48分許││詹勝杰即於105年5月2日凌晨2││││││││時50分許，在左揭便利商店內││││││││與施建利見面（過程被店內監││││││││視錄影器拍下），將右揭第二││││││││級毒品甲基安非他命販賣交付││││││││予施建利，並向施建利收取本││││││││次毒品價金1,000元。│││├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│3│歐志忠│105年5月│彰化縣○│詹勝杰基於販賣第二級毒品甲│交付價額│詹勝杰販賣第二級毒品││（即││5日下午1│○鄉○○│基安非他命以營利之犯意，於│1,000元│，處有期徒刑參年柒月││起訴││時39分許│路0段○│左揭時間，經詹勝杰以其使用│之第二級│。扣案之門號00000000││書附││聯絡後不│○巷00號│之門號0000000000號行動電話│毒品甲基│00號行動電話壹支（含││表編││久│（歐志忠│與歐志忠使用之門號00000000│安非他命│該門號SIM卡壹張）沒││號㈢│││住處）│00號行動電話聯絡後，詹勝杰││收。未扣案之販賣第二││）││││即在左揭地點與歐志忠見面，││級毒品所得新臺幣壹仟││││││將右揭第二級毒品甲基安非他││元沒收，於全部或一部││││││命販賣交付予歐志忠，並向歐││不能沒收或不宜執行沒││││││志忠收取本次毒品價金1,000││收時，追徵其價額。││││││元。│││├──┼───┼────┼────┼─────────────┼────┼──────────┤│4│洪長洲│105年8月│彰化縣○│詹勝杰基於販賣第二級毒品甲│交付價額│詹勝杰販賣第二級毒品││（即││8日上午│○鄉○○│基安非他命以營利之犯意，於│1,000元│，處有期徒刑參年柒月││起訴││11時3分│街00巷00│左揭時間，經詹勝杰以其使用│之第二級│。扣案之門號00000000││書附││許聯絡後│號（詹勝│之門號0000000000號行動電話│毒品甲基│00號行動電話壹支（含││表編││不久│杰住處）│與洪長洲使用之門號00000000│安非他命│該門號SIM卡壹張）沒││號㈤│││、彰化縣│00號行動電話聯絡後，雙方即││收。未扣案之販賣第二││）│││○○鄉○│在詹勝杰之住處見面，洪長洲││級毒品所得新臺幣壹仟│││││○路之7│先交付本次毒品價金1,000元││元沒收，於全部或一部│││││-11便利│給詹勝杰後，即前往彰化縣○││不能沒收或不宜執行沒│││││商○○○鄉○○路之7-11便利商店等││收時，追徵其價額。││││││候詹勝杰，詹勝杰則於同日中││││││││午12時許至該便利商店，將右││││││││揭第二級毒品甲基安非他命交││││││││付予洪長洲，以此方式販賣毒││││││││品甲基安非他命給洪長洲。│││└──┴───┴────┴────┴─────────────┴────┴──────────┘