裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第804號民事判決
裁判日期：民國102年05月03日
裁判案由：確認祭祀公業管理權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第804號原告 林進能 訴訟代理人 王揚銘 律師原告 林文明 上二人訴訟代理人 游琦俊 律師被告祭祀公業 林欽 兼上一人法定代理人 林煌城 上二人訴訟代理人 武燕琳 律師上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，於民國102年4月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、兩造之主張：㈠原告起訴主張：其二人為被告祭祀公業 林欽之 派下員，被告
林煌城以祭祀公業林欽之管理人名義，對原告等人提起拆屋還地訴訟，而由鈞院分案為100年重訴字第280號民事事件審理中，惟原告等人認為被告林煌城係未依規約之規定，並以不實派下員選任被告林煌城為祭祀公業林欽之管理人之同意書，向臺中市太平區公所申請變更祭祀公業林欽之管理人，雖經准予備查在案，原告認為被告林煌城與祭祀公業林欽間之管理權不存在，其提起上揭拆屋還地之訴不合法，原告主觀上認為被告林煌城對祭祀公業林欽之管理人地位存否，對原告等人在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認被告林煌城與該祭祀公業間之管理關係不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有受即受確認判決之法律上利益。而祭祀公業林欽係由兩造祖先 林大木 （第20世）、 林西山 （第19世）、 林炎 （第19世）等三人於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設立之初派下員三人即林大木、林西山、林炎，派下房份各三分之一，祭祀公業之祀產之所有權名義雖登記為「祭祀公業林欽管理者： 林大山 、林西山、林炎」，惟實際上則約定由該大房林大木為祭祀公業林欽之管理人，嗣後三人死亡後，彼此子孫雖依祭祀公業之特殊性質分別繼承其派下員房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人，而事實上由大房林大木之子孫管理祭祀公業，原告二人為大房林大木之子孫，被告林煌城則為三林炎房之子孫，分別繼承林大木及林炎之房份，均為祭祀公業之派下員，其餘部分詳如附一依所示。因祭祀公業條例制訂施行後，已存在之祭祀公業需於規定期限內進行申報、清理，即有自稱專辦祭祀公業事物之東華地政士見有機可乘，一面向原告遊說委託其辦理祭祀公業林欽所有土地清理事宜，並承諾將於辦理祭祀公業申報，核發派下全員證明書後，召開會員大會訂立新規約及推選各房管理人員云云，原告不疑有他，乃於99年10月5日與東華地政事務所（負責人 胡光志 ）訂立祭祀公業林欽委任契約書，詎該東華地政士事務所人員嗣後找上被告林煌城等三房子孫遊說，且見三房人數較多，竟背棄其對原告所為之上開承諾，反而運作以取得派下員過半數同意書方式選任被告林煌城為祭祀公業管理人，並於100年2月21日報經臺中市大平區公所核准備查。然被告林煌城雖於100年2月21日檢附派下現員選任同意書17份向臺中市太平區公所申請變更為祭祀公業林欽之管理人，然此項選任，與祭祀公業設立之初，即由設立人林大木、林西山、林炎三房為管理人，應由三房各推出一人之設置規劃，是推選林煌城為管理人，並能舉證證明林欽祭祀公業係無規約或規約未規定之前提，即以派下員選任同意書17份主張其已獲得派下員過半數之同意選任為管理人，其選任行為即有違反祭祀公業條例第16條第4項之規定，其選任應屬無效，是被告林煌城與祭祀公業間之管理權並不存在。另附表一所示林西山之長男 林澄洲 育有一子 林氏 月眉（夭絕），惟尚育有養女 林昭香 ；三男 林金洲 育有二子 林敏生 、 林敏聰 外，尚育有長女 林惠美 （終身未婚），惟收養一女 林于琴 ；而林昭香及林惠美仍實際參與奉祀祭拜祖先，自亦仍可繼承取得其派下權，惟被告林煌城於製作、呈報祭祀公業林欽派下員現員名冊時，均未將林昭香、林惠美列名其上，故本件祭祀公業林欽之派下員實際上應為33人，並非31人，被告林煌城呈送臺中市太平區公所備查之相關名冊資料均有誤，是其選任林煌城為管理人之選任行為應為無效。另林煌城所檢附之17份派下員選任同意書，其中 林建章 部分，已與其家人失去聯絡十餘年，常年因案服刑進出監獄多次，連其家人均不知去向，是所檢附林建章之同意書，應非林建章所出具，另所檢附關於林敏生、 林湘源 之選任同意書所記載之住址均有錯誤，衡情，其等對於其自己之地址應無寫錯之可能，是該二份之同意書應非其二人所親自出具，是扣除上開三份有問題之同意書，其已未過半，其選任管理人之行為亦屬無效，亦可確認被告林煌城與祭祀公業林欽間之管理權不存在。又查祭祀公業之設立人林大木之長孫 林以智 除生有 林汝錫 、 林汝聰 、 林汝成 ，尚有長女 林秋玉 、次女 林秀麗 ，嗣林以智於98年7月7日死亡，而林秋玉、林秀麗均共同參與、承擔祭祀。另林大木之四孫 林進六 除育有 林竑宇 外，尚有長女 林秀樺 、次女 林佳琦 均又共同參與、承擔祭祀，是本件祭祀公業林欽尚應加入林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦等四人在等語，並聲明：確認被告林煌城與被告祭祀公業林欽間之管理權不存在。
㈡被告則以：祭祀公業林欽，為祭祀公業條例97年7月1日公布
施行前即已存在，而依照該條例第5條之規定：祭祀公業條例公布實施後，祭祀公業派下員發生繼承事實者，始無區分祭祀公業條例施行前、後設立之分別，均有該條例之適用。原告所稱之林昭香及林惠美二人分別為林澄洲（於24年1月20日死亡）、林金洲（於94年12月30日死亡）之繼承人，且林澄洲（即 林澄州 或 林登洲 ）、林金洲之父均為林西山，林西山死亡時，尚有林敏生、林敏聰繼承其房份，並不發生祭祀公業條例第4條第2項所稱之派下員無男系子孫，其女子未出嫁得為派下員之情形，是林昭香及林惠美並非祭祀公業林欽之派下員，是被告於申報祭祀公業時，僅陳報31人，並無漏報之情形。至於林湘源及林敏生均到庭證稱其同意書為其所親簽，至於林建章據悉為其子徵得其父同意後所簽名，其名義所簽立之同意書與其他同意書同為有效。退步言，不算該部分之同意書，以16份計算，亦超過31人之半數。更何況，原告起訴後，另有三名派下員 林湘欽 、 林湘田 、 林湘吉 三人同時於101年12月7日書立同意書同意被告林煌城擔任祭祀公業林欽之管理人，合計有20人同意被告林煌城擔任管理人，即令如原告所稱林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦等四人亦加入祭祀公業派下員計算，派下員人數應為35人，被告林煌城仍獲得半數以上之同意擔任管理人。且依照祭祀公業條例第五條規定應以共同承擔祭祀者，始能主張為派下員，而林秋玉、林秀麗均已婚嫁，而林佳琦為離婚身份，林秀樺尚未出嫁，已出嫁者，依照台灣省習俗應奉祀夫家祖先，不可能回頭再承擔奉祀娘家祭祀公業，林佳琦、林秀樺亦未共同承擔祭祀，均由其兄弟負責祭祀事宜，況且此四人未曾主張自己為派下員，均以兄弟為派下員，其兄弟為被告另行起訴請求拆屋還地之被告，基於兄弟手足之情，其所為之證詞要無可採，且 渠等 於被告提出拆屋還地後，始行主張其享有派下權，其心可議。且林秀樺及林佳琦以其父林進六於98年11月15日死亡而取得派下員身份，林秀麗及林秋玉係以其父林以智於98年7月7日死亡而取得派下員身份，然此在被告林煌城提出申請時，並於派下員全員系統表將其四人列為無祭祀事實、無權等事項，該內容並經公告30日，均未經此四人依據祭祀公業條例第57條之規定提出異議，待被告分別對其兄林竑宇、林汝錫、林汝聰、林汝成等人起訴請求拆屋還地後，始在本件由原告代為主張渠為派下員，原告之起訴即有當事人不適格，核其目的乃在防止拆屋還地，希望能繼續占用既有利益，實則無真正爭取派下員之意思。祭祀公業林欽僅有二筆財產，即臺中市○○區○○段767、79地號，均由大房占用並出租他人收取租金，而大房收去租金後，並未繳回祭祀公業，以致於公業林欽無資金起建祭祀公業祠堂，以供派下員共同祭祀，故目前之祭祀為各房各自為之，原告所舉祭祀公業林欽之骨灰甕照片，僅以紅紙記載名諱，並無法確實認為係享祀人林欽之骨灰，且祭祀公業向以祭拜神主牌為祭祀儀式，亦難僅憑有對該骨灰甕進行祭墓，即推認有進行此項祭祀者為派下員，而林佳琦又無法出面主張其為派下員，其他人亦難代為主張等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、得心證之理由：㈠按確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係存否或事實真
偽有不明確者，對於爭執其主張者提起，即為當事人適格。查本件原告主張其為祭祀公業林欽之派下員，被告林煌城與祭祀公業林欽間管理權關係不存在，並以被告林煌城及祭祀公業林欽為被告，提起本件確認訴訟，依上開說明其當事人即屬適格。至於被告以原告所主張訴外人林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦等人亦為祭祀公業之派下員，乃其所依據之理由，並非以該四人是否具備派下員請求法院為確認判決之標的，被告據此主張原告起訴請求當事人適格有欠缺云云，應非可採。
㈡次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，
係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院42年台上字第1031號著有判決意旨可參，查本件原告主張被告林煌城與祭祀公業林欽間之管理權不存在，並以被告祭祀公業林欽於另一事件對渠等提起拆屋還地訴訟，因其對於被告林煌城是否具備管理人資格有疑義，並對其是否得提起該訴訟對渠等請求拆屋還地而有爭執，則被告林煌城與祭祀公業林欽間之管理權是否存在，將影響該訴訟之判決結果，此項危險即可透過本件判決除去，是其提起本件訴訟自具備訴之利益。況依照祭祀公業管理條例第16條第3項規定，祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。是原告提起本件訴訟核無不合。
㈢經查，原告主張祭祀公業林欽係由兩造祖先林大木（第20世
）、林西山（第19世）、林炎（第19世）等三人於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設立之初派下員三人即林大木、林西山、林炎，派下房份各三分之一，祭祀公業之祀產之所有權名義登記為「祭祀公業林欽管理者：林大山、林西山、林炎」，嗣後三人死亡後，彼此子孫雖依祭祀公業之特殊性質分別繼承其派下員房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人。原告二人為大房林大木之子孫，被告林煌城則為三房林炎之子孫，分別繼承林大木及林炎之房份，均為祭祀公業之派下員。於祭祀公業條例制訂施行後，已存在之祭祀公業需於規定期限內進行申報、清理，被告林煌城事後取得派下員過半數同意書方式選任被告林煌城為祭祀公業管理人，並於100年2月21日報經臺中市大平區公所核准備查等事實，提出臺中市太平區公所100年2月23日太區民字第1000004325號函附卷可參，被告對上情部分亦不爭執，可信為真。
㈣第按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負
證其真正之責，最高法院47年台上字第1784號著有判決意旨可參，查原告以被告林煌城所檢附之17份派下員同意書中，其中林建章部分，已與其家人失去聯絡十餘年，常年因案服刑進出監獄多次，連其家人均不知去向，是所檢附林建章之同意書，應非林建章所出具等語，是見原告對於該同意書之真正有爭執，依上開說明，該文書之真正，自應由被告負舉證責任，被告雖聲請傳訊林建章到庭作證，然因林建章未到庭作證，被告則另以據悉該同意書乃其子徵得其父同意，代其父簽名蓋章其上置稱，惟對此復未能舉證以實其說，尚難認為該同意書即為真正。
㈤次查，被告林煌城當初向臺中市太平區公所聲請核備祭祀公
業林欽時，所檢附之同意書共有十七份，分別為林敏生、林孟樵、 林伯樵 、 林季樵 、林湘源、 林湘深 、 林湘浩 、 林立峰 、 林福城 、 林炳城 、 林國城 、林煌城本人、 林慧育 、 林江陵 、 林森雄 、林建章、 林建文 等人所出具之推舉，此有原告檢附之臺中市太平區公所100年1月5日太區民字第1000000232號函及所附公告資料在卷可參，而原告主張其中林敏生、林湘源之選任同意書所記載之住址均有錯誤，衡情，其等對於其自己之地址應無寫錯之可能，是該二份之同意書應非其二人所親自出具云云，惟查，證人林敏生、林湘源二人均到庭結證稱上開同意均由其所出具，且其確實同意被告林煌城擔任祭祀公業林欽之管理人，是原告此部分所為之質疑，尚非可採。
㈥另查，被告以本件祭祀公業林欽事後復有三名派下員林湘欽
、林湘田、林湘吉三人於101年12月7日書立同意書，同意被告林煌城擔任祭祀公業林欽之管理人，提出同意書三份為證，可信為真，是依上所述，合計有19人同意被告林煌城擔任祭祀公業林欽之管理人。
㈦繼按祭祀公業條例第4條第1項規定，條例施行前已存在之公
業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。原則上應以男系子孫為派下員。又同條第2項則規定，派下員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。因此例外情形如無男性繼承人，則女性繼承人或其所生男子亦得為派下員。同條第3項規定，派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。故原則上當派下員無男性繼承人時，則女性繼承人或其所生男子得為派下員；但派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得為派下員。查本件原告另以林西山（二房）之長男林澄洲育有一子林氏月眉已夭絕，但另育有一養女林昭香，三男林金洲育有二子林敏生、林敏聰外，尚育有長女林惠美（終身未婚，惟收養一女林于琴），實際上均有祭拜祖先，亦應將之列為祭祀公業之成員等語，惟查，林西山之繼承人共有長男林澄洲、次男 林燈耀 、三男林金洲，然除林燈耀絕嗣外，其餘林金洲尚有男性繼承人林敏生及林敏聰二人，是派下員林西山既有男性子孫為繼承人，自應由男性子孫繼承其派下權，是林西山部分，並不符合無男性繼承人之要件，自無由無男性之繼承人之林澄洲之養女林昭香繼承派下權。至於成為派下員後林金洲，其本身已有林敏生及林敏聰二名男性為繼承人，其亦不符合無男性繼承人之要件，是即使林惠美終身未婚，亦不當然取得派下員資格，是原告主張被告林煌城漏列林昭香及林惠美為派下員云云，均容有誤會。
㈦復按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生
繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5條亦有明文，及立法意旨乃基於民法規定男女繼承權平等，上開條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，是依照該立法意旨，祭祀公業管理條例施行後，基於男女繼承權平等原則，女性繼承人凡有共同承擔祭祀者，即可列為派下員，並不以是否未出嫁者為限。經查，祭祀公業管理條例，乃於96年12月12日經總統府以總統華總一義字第09600167571號令公布全文
60條，該條例第60條規定：本條例施行日期，由行政院以97年5月19日行政院院臺秘字第0970018139號令發布定自97年7月1日施行，原告主張祭祀公業林欽之設立人林大木之長孫林以智除有林汝錫、林汝聰、林汝成外，尚有長女林秀麗、次女林秋玉二人；另設立人林大木之四孫林進六，除育有長男林竑宇外，尚有長女林秀樺、次女林佳琦二人，茲因林以智及林進六分別於98年7月7日、同年11月15日死亡，林秀麗、林秋玉、林秀樺、林佳琦四人，既分別為渠等之繼承人，依上開說明，如有共同參與承擔祭祀，亦得列為派下員。而此處所稱之「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者（參照內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函），費用之承擔通常須待祭祀公業之管理財產發生不足時，始會向派下員各別收取費用，在尚無費用缺額時，通常不會無端向派下員收取承擔之費用，是解釋上，於祭祀公業管理條例施行後，果若強要求參與祭祀活動之人需提出共同負擔祭祀經費之事實，始得成為派下員，如此，男性繼承人且有參與祭祀活動事實之人，在未經證明其共同負擔祭祀經費之情況下，亦將因未能證明有共同負擔祭祀費經費之事實，而排除於派下員之列，是解釋上，僅需參與祭祀活動之繼承人，客觀上有參與祭祀活動之舉止，即可推定其欲共同負擔祭祀經費，待事後果真發生需負擔祭祀經費之情形下，有具體事證可資證明其不願負擔祭祀經費之情況下，即可反證其不欲共同承擔祭祀，而例外將之排除於派下員之列，在此之前，仍應先推認參與祭祀活動事實之繼承人為派下員，始符合現實社會一般常情。經查：
1.證人林秀樺到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親是否為林進六先生？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：林進六是否祭祀公業林欽的派下員之一？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：林進六在98年11月15日死亡以後，你有無參與有關於祭祀公業林欽所有祭祀事宜？）有的，我從國中開始就會做這樣的事情，因為我爺爺從小就教導我們一些家族的源由，不管是男生、女生，只要是姓林的就要，但是爺爺並不會強迫媳婦要去學習。」、「（被告訴訟代理人問：剛才有證述到祭祀公業林欽有祭祀，你知道的情形如何？）我們從小爺爺就拿祖譜給我們看，每人如果要祭祀的話，自己的金紙要準備，至於是否準備其他祭品就看個人心意，如果是林姓男系子孫準備的供品要更豐富，而出丁祭祀的人準備的供品也會更多，因為我們這一代有十幾個人，每次祭祀的時候，都是分批祭祀，因為祭祀地點沒有辦法全部站滿人，因為地方不是很大。」、「（被告訴訟代理人問：女生是否要準備自己的供品？）我的習慣會準備金紙及鮮花，有時候會準備水果。」、「（被告訴訟代理人問：何時會祭祀？）清明節當天。這天全部的男女子孫都會全部到齊，除非是生病或是坐月子，如有出國我們也會儘量排開。」、「（被告訴訟代理人問：你們有無向祭祀公業林欽爭取派下員？）不是女生都沒有份嗎？如果可以當然我們要爭取，因為爺爺說，怕出不肖子孫會將祖產處分掉。」等語，是見證人林秀樺於林進六死亡後，仍繼續主動參與該房之分批祭祀活動，且參照祭祀公業林欽目前祭祀方式並未有任何約定形式，而係由各房各自以自己決定之方式為祭祀，然無論祭祀方式為何，只要符合參照祭祀公業管理條例第1條規定之祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統立法目的，解釋上均可認為參與祭祀活動，是依照上開說明，已可認為林秀樺已參與祭祀公業林欽之祭祀活動，並可推認其為派下員，是原告此部分之主張，尚屬有據。
2.證人林秀麗到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親是否是林以智？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：林以智是否祭祀公業林欽的派下員之一？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：你父親林以智是否在98年7月7日過世？）對的。
」、「（原告訴訟代理人問：在你父親過世前後，你有無參與祭祀公業林欽的祭祀事宜？）有的。拜拜就是祭祀。」、「（原告訴訟代理人問：你在參與祭祀公業林欽祭祀事宜時，可否描述祭拜時的情形？）我父親生前說，大概在每年清明節早上八、九點時在墓地集合，我們要準備金紙及祭品，因為父親的說法是，如果我們有攜帶金紙我們就會比較興旺，而且我也有準備菜碗，在我父親生前我們兩姊妹就會這樣準備。而祭拜時，我們都是分批上去拜拜，因為墓地下方有停車場我們會在該處等待。」、「（原告訴訟代理人問：你剛才所述是你父親生前，但是你父親死後呢？）常常會去祭拜，想到的時候就會去，因為我父親的骨甕放置在該處。」、「（原告訴訟代理人問：在你父親過世後，你有無像之前在清明節祭拜一樣再回去祭拜？）有的，因為我夫家是祭拜過年的。」、「（原告訴訟代理人問：你們在清明節去祭拜祖先時，是一般的祭祖掃墓或是去祭祀公業林欽的祭祀儀式去祭拜？）我分不清楚，但是我知道清明節就應該去祭拜。」、「（被告訴訟代理人問：你是否在75年結婚？有小孩嗎？）是的。我有三個小孩。」、「（被告訴訟代理人問：你居住地址是否○○○區○○路○○○號三樓？）對的。」、「（被告訴訟代理人穩：結婚之後是否就不居住○○○區○○路？）對的。」、「（被告訴訟代理人問：你的兄弟林汝成、林汝聰、林汝錫三人是祭祀公業林欽之派下員，是否知道？）知道。我認為所有的派下員並不只是我的哥哥而已，包括我的堂弟、堂妹，就是所有的男女子孫都是。」、「（被告訴訟代理人問：你何時開始有這樣的想法？）我的觀念一直就是這樣。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才證述夫家只有過年祭祖，清明節不祭祖？）是的。」、「（被告訴訟代理人問：清明節回來墓地祭祀時，有把三個小孩帶回來祭祀嗎？）有時候我會帶壹個或是兩個回來，而最小的都會跟我，也有時候沒有帶。長大後（二十歲）就沒有帶了。」等語，是見證人林秀麗於結婚前即開始參與祭祀活動，而於結婚後仍持續參與祭祀活動，甚至於其子女未滿二十歲前，亦有帶其子女參與祭祀活動，同上開解釋，其亦可認為派下員成員。
3.證人林秋玉到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親林以智是否在98年7月7日過世？）對的。」、「（原告訴訟代理人問：你父親過世前後你有無參與祭祀公會林欽之祭祀事宜？）有的，每年清明節我和我妹妹林秀麗都會準備一些祭祀物品如菜碗及金紙，父親生前也交代我們金紙要多燒一些我們這房會比較旺。」、「（原告訴訟代理人問：你去每年清明節參加祭拜時，是否會看到林佳琦也有去拜拜？）林佳琦是我堂妹，我每年去拜時都有看到他也有去。」、「（原告訴訟代理人問：你父親過世後，是否還有繼續參加清明節的祭拜？）有的，我每年都會去，一直到我72年2月26日結婚之後都有繼續每年去祭拜，而我妹妹林秀麗都會載送我一起去祭拜。」、「（原告訴訟代理人提示102年1月28日民事準備三狀所檢附之 林家 歷代家城墓地外觀照片三張，並稱：請確認你參加祭拜之墓地是否就是該照片所示？）對的。」、「（原告訴訟代理人問：你祭祀時，除了 林有義 、林文明、林進六、 林以信 、林進能這些叔叔，有無看過其他人去參加祭祀？）我看到的都是熟面孔。」、「（原告訴訟代理人問：所謂的熟面孔是指何人？）是我的堂弟妹，我伯叔，都是 林金山 的後代，而我可以確定並沒有其他林金山後代的人。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才有證述你居住○○○區○○路○○○巷，你的戶籍是從97年才從北屯的居所地遷移到目前戶籍地？）對的。」、「（被告訴訟代理人問：你是何時開始居住在北屯？）我結婚後就居住在該處。」、「（被告訴訟代理人問清明節你是回來娘家這邊祭祀，而夫家那邊呢？）他們的習俗是祭拜農曆3月3日，而清明節並不祭拜，因為清明節他們是生意人在建國市場賣東西生意比較好，所以清明節比較忙。」、「（被告訴訟代理人問：你父親的骨甕放置在何處？）就是放置在祭祀公會林欽祭祀的地方，我還在那裡看過他的頭顱。」、「（被告訴訟代理人問：去年跟前年你有無看過林佳琦去祭拜？）去年及前年他的身體並不舒服，我沒有看到他去。」等語，是依照證人林秋玉所述，其於其父親林以智死亡後，均有於清明節與證人林秀麗共同參與祭祀，且原則上每年於現場有遇到林佳琦，而林佳琦於去年及前年因身體因素，而未參加，是見原則上林佳琦亦有參與祭祀活動至為明確，參照前述，證人林秋玉及林佳琦均應為派下員無誤。
㈨再按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業管理條例第16條第4項訂有明文，查，祭祀公業林欽係由兩造祖先林大木、林西山、林炎等三人於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設立之初派下員三人即林大木、林西山、林炎，派下房份各三分之一，祭祀公業之祀產之所有權名義登記為「祭祀公業林欽管理者：林大山、林西山、林炎」，嗣後三人死亡後，彼此子孫雖依祭祀公業之特殊性質分別繼承其派下員房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人等情，已如前述，是即令設立之初有約定以林大木、林西山、林炎三人為管理人，然渠三人死亡後，關於管理人之選任並無其他約定，或召開派下員大會改選或制訂規約，自難以林大木之子孫事實上有管理祭祀公業之情形，即推認林大木之子孫為管理人，其情形應與無規約及經派下員大會決議通過之情形相當，是依上開說明，其管理人之選任需經派下現員過半數之通過，查本件原告向臺中市太平區公所呈報之時，雖漏未將林秀麗、林秋玉、林秀樺、林佳琦四人列入派下員，致將派下員人數僅為31人，其後於本件訴訟中提出上開四人亦為派下員，經認定如前，是祭祀公業林欽之總額員至少應為35人（即31+4=35），被告林煌城當初申請臺中市太平區公所辦理核備時，所檢具之同意書僅16份，尚未過半，然於原告起訴後，另取得派下員林湘欽、林湘田、林湘吉三人於101年12月7日書立同意書，是見被告林煌城目前已取得19名派下同意推舉其為管理人之證明，至於管理人取得同意之時間，法條並未規定需以會議決議方式為之，是被告林煌城於不同時間分別取得派下員之推舉，自無不可，尚難據此否認派下員先前之推舉，據上所述，被告林煌城已取得過半數之同意，其亦應具備管理人之資格無誤。
㈩綜上所述，原告之主張尚非可採，被告所辯尚堪採信，從而
原告起訴請求確認被告林煌城與被告祭祀公業林欽間之管理權不存在，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國102年5月3日
民事第三庭法官許石慶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國102年5月3日
書記官蕭榮峰