裁判字號：臺灣高雄地方法院102年侵訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度侵訴字第21號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李銘益選任辯護人林泓帆律師(法律扶助律師)上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28028號），本院判決如下：
主文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○於民國99年7月間某日，在於其任職之高雄市○○區00000000號0000甲000000女子（姓名年籍詳卷密封，下稱甲女），詎其知甲女斯時甫小學畢業即將就讀國中，2人進而交往，嗣於101年7、8月間，乙○○雖未預見甲女係未滿14歲之人，但已知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別於㈠101年7月間某日，在其位於高雄市路○區○○街○○號住處，未違反甲女之意願，以其生殖器進入甲女陰道內之方式，與甲女為性交1次；㈡101年7月底某日，在其上開住處，未違反甲女之意願，以其生殖器進入甲女陰道內之方式，與甲女為性交1次；㈢另於101年8月甲女已滿14歲生日後某日，在其上開住處，未違反甲女之意願，以其生殖器進入甲女陰道內之方式，與甲女為性交1次。嗣因甲女發現懷孕，於101年9月16日告知其母0000甲000000A（起訴書誤載為0000甲000000A、姓名年籍資料詳卷密封，下稱A女)，始知上情。
二、案經甲女及其法定代理人A女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關程序規定及證據能力部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。」性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本案判決書如記載甲女、甲女之母親之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等之姓名、年籍資料，而以代號或甲女、A女等稱謂為之（姓名、年籍資料均詳卷），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第
1項第1款定有明文；復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第
2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照）。查證人甲女於檢察官偵查時未滿16歲，有其年籍資料附卷可稽，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，即不得令其具結，而觀諸證人甲女於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其與被告性交之經過等節，均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人甲女筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人甲女於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（參照最高法院97年台上字第666號判決意旨）。從而，卷附 新惠生 婦產科診所診斷證明書（見本院卷附密封證物袋），依上開說明，自屬傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據‧含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、被告及其辯護人於準備程序對證據引用部分均表示同意有證據能力（見審訴卷第25頁反面）；其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人甲女於警詢、偵查中及本院審理時（見高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第6至12頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28028號卷〈下稱偵卷〉第5至8頁、本院卷第20至28頁）證述情節相符，並有證人即甲女之母A女於偵查中證述甲女因而懷孕之情（見偵卷第14頁），證人甲女於101年9月17日因發現懷孕，前往新惠生婦產科診所經以超音波檢查發現子宮內受孕約10至11週，警受理報案後，經採甲女、胚胎與被告DNA檢體送內政部警政署刑事警察局以DNA型別鑑定，鑑定結果認「染色體DNASTR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除乙○○為甲女之胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.9999％。」此有新惠生婦產科診所診斷證明書、病歷資料、上開鑑定機關101年12月6日刑醫字第0000000000號鑑定書1份，並有代號與真實姓名對照表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表各1份等（上資料均見本院卷附密封證物袋）附卷可憑，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，足認被告並未違反甲女之意願與甲女為性交行為，本案事證明確，被告與未滿16歲女子性交之犯行均堪以認定，應各依法論科。
二、公訴意旨雖認被告於犯罪事實一、㈠、一、㈡之時間，係明知甲女當時為未滿14歲之人，而基於與未滿14歲女子性交之犯意而為本案此部分犯行，惟查：
㈠被告雖承認伊與甲女發生性交行為時，知甲女尚未滿16歲之
齡，惟堅詞否認於上開犯罪事實一、㈠、一、㈡所示之101年7月間某日及7月底某日與甲女發生性交行為時已知甲女為未滿14歲之女子，辯稱伊不知道甲女當時幾歲，伊只知道甲女之生日日期，但不知道是幾歲生日，伊認識甲女時是99年7月，伊知道甲女是國中生，當時甲女告知她年紀為13歲，期間互有通訊，2人兩年後進而交往，當時以為甲女已超過14歲，雖然未滿16歲，但伊是徵得甲女同意才與其發生性交行為等語，被告辯護人則以被告認識甲女時，甲女告知為13歲之齡，被告實無法推認2年後甲女尚未滿14歲，被告主觀上應僅認知甲女未滿16歲之國中生，所為應僅成立刑法第227條第3項與未滿16歲之女子性交罪為被告辯護。是此首應審究之點，係被告於犯罪事實一、㈠、一、㈡所示與甲女發生性交行為時間，伊是否明知甲女之年齡確實為未滿14歲之齡。
㈡甲女係00年0月出生，此有卷附甲女之代號與姓名對照表、
戶口名簿影本各1份附卷足憑（見本院卷附密封證物袋），並經本院核對甲女國民身分證件查證屬實，足證甲女與被告第一、二次性行為之101年7月間，實際年齡尚為未滿14歲之女子，已堪認定。然甲女於本院審理時證稱：99年7月間國小畢業要升國中暑假在岡山某統一超商認識被告，到99年底有短暫交往，當時在網路雅虎即時通有跟被告說其13歲，發生性行為是在國二升國三暑假，其有跟被告說生日日期，但沒有告知被告其年齡等語（見本院卷第16至17頁），固然指稱與被告初認識交往時，業已告知被告其僅有13歲，且2年後雙方發生性交行為之際並未告知被告當時真實年齡乙情。而細繹甲女歷於警、偵訊之證詞，先於101年9月17日警詢時稱：「去年(100年)在高雄市岡山區和平公園附近之統一超商認識，認識將近半年。是男女朋友。」等語（見警卷第8頁）、復於檢察官訊問時證稱渠一開始去超商領錢是要蹺家，而針對檢察官訊問與被告在超商認識之時間是否二年前，則語焉不詳稱係一年前等語（見偵卷第13頁反面）。前後指述雙方認識時間顯有出入，再於本院審理時方確認是在國小畢業要升國中之暑假認識被告，則其認識被告之際是否已明示其真實年齡，抑或告知即將升國中就讀之事實，並非無疑；之後甲女雖於偵查中確認第三次與被告發生性交行為時間為生日之後，亦無明確指出曾告知被告當時係幾歲之生日。再者，被告與甲女認識交往時，正值暑假期間，則被告能否就甲女之衣著舉止確知其甫自國小畢業即將升國中就讀，顯有疑問。從而依甲女於本院審理時證述於99年認識被告之際，雙方網路互通聯絡，曾告知被告渠13歲之情與被告所供情節相互勾稽，被告於認識甲女之初，確有認知甲女當時已為13歲年齡之少女。
㈢又依國民教育法第2條前段、第3條第1項規定「凡6歲至15歲
之國民，應受國民教育；國民教育分為2階段：前6年為國民小學教育；後3年為國民中學教育」，是吾國於國中階段就學之男女，倘不以確切之年級劃分，則年齡係分佈於12歲至
15歲間，又入小學之年紀亦無硬性規定，有遲至8歲始就讀小學一年級，則於國中一年級就讀時，並非僅有未滿14歲之情形，甚且國中二年級將升三年級之際亦有已超過14歲年齡之實，應堪是認。而被告與甲女自交往之初，雖曾密切聯繫，且甲女曾告知當時年齡為13歲已如前述，此為被告及甲女所不否認，然該期間為本案發生之前2年（99年間），而歷於2年後發生上開性交行為，加以依甲女審理時所述，其未曾穿國中制服與被告相見或由被告接送上下學等情（見本院卷第17頁反面至18頁），被告行為之際是否確知甲女為國中二年級學生且未滿14歲？且被害人甲女證稱被告與其認識後，僅密切交往1月左右，之後雖有陸續通訊，然時序進至2年後之101年7月，雙方方有上述性交行為，被告實際與被害人言談範圍及認識程度是否已深入觸及甲女學校生活之細節，抑或僅止於一般生活、娛樂話題而已，要難期以被告有明確區辨甲女究為國中幾年級之學生，進而判斷甲女之年齡係屬未滿14歲之機會；此外，被告堅決否認伊與甲女發生性關係時知悉甲女未滿14歲，伊歷於偵查及審理均一再供稱只知道甲女就讀國中，認識甲女之初，其說當時13歲已經快滿14歲等語（見偵卷第10頁反面、本院卷第41頁）。則以被告主觀上之認知，伊認識甲女當時其自稱13歲，2年後時至101年7月，加以推算，已有甲女超過14歲之認知基礎，從而被告是否明知或得以知悉甲女未滿14歲乙節，除甲女單一且有瑕疵之指述外，別無其他證據足以佐證，自不能證明被告係基於對未滿14歲之女子性交之犯意而與甲女性交。則被告所辯並不知道甲女未滿14歲並非無稽。從而，自應對被告為有利之認定，認其主觀上僅認知甲女係14歲以上未滿16歲之齡。而刑法上行為人主觀所認識之內容，與客觀所存在之事實不一致時，稱為「構成要件之錯誤」。本件被告於101年7月間，主觀上雖可認知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，而不知客觀上甲女當時係未滿14歲，即對於構成要件之客觀要素發生錯誤，為屬「構成要件錯誤」，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理（最高法院79年度臺上字第3624號判決參照），是認本件被告於犯罪事實一、㈠、一、㈡時間與甲女為性交行為，此部分應對被告以從其所知之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪相繩。
三、論罪科刑之理由：按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。
㈠核被告事實欄一、㈠、一、㈡、一、㈢所為，均係犯刑法第
227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。本案被告雖得甲女同意而與之為性交行為，然仍無礙於上開犯罪之成立。公訴意旨雖認被告於犯罪事實一㈠、一㈡行為之際，係明知甲女為未滿14歲之女子，而仍與其性交，係犯刑法第227條第1項與未滿14歲女子性交罪嫌，惟被告固然明知甲女為國中生且未滿16歲，然依卷內現存證據，尚不足認定被告明知或已得知悉甲女為未滿14歲之人，業經說明如前，依「所知輕於所犯從其所知」之法則，應僅構成刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨上揭所認尚有誤會，然與被告上開所犯罪名之基本社會事實相同，爰就此第一、二次之性交行為依法變更檢察官起訴所應適用之法條予以審判。被告所為上開3次與未滿16歲之女子性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告所犯之罪已將被害人年紀明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。
㈡爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份
附卷可考，其明知甲女就讀國中，為未滿16歲之女子，性觀念尚未成熟，竟與該年幼識淺之少女發生性交行為，事後並致甲女懷孕，於受胎後，對於甲女告知此事竟僅以電話聯繫而拒不見面，且要求甲女自行向其友人索取現金新臺幣6,50
0元以為墮胎之用，顯然被告係以輕挑推諉之方式而欲卸責，此已對甲女之人格及身心發展造成重大不良之影響，所為實有不該，應予非難。惟被告與甲女發生性交時年僅22歲，年紀亦輕，思慮未週，且非以強制手段與甲女性交以滿足一己性慾，嗣後與甲女及其法定代理人A女於本院調解成立（損害賠償尚未給付完畢），有調解筆錄在卷可參（見本院卷第33頁），並非全無悔意，犯後態度尚稱良好等及被告犯罪之動機、目的、手段、造成之損害及經查其個人基本資料具有高職肄業（見警卷16頁）之智識程度及經濟狀況等一切情狀，本院以被告之責任為基礎，並衡諸被告與甲女前後3次性交行為，所侵害法益之同質性較高，且被害人同一並未擴及他人，犯罪時間亦密集分佈於2月內，數罪對法益侵害之加重效應較低等項予以綜合判斷，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢至辯護人雖以被告犯後坦承犯行，並已與告訴人甲女及其法
定代理人A女調解成立，請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑或諭知緩刑之宣告給予自新機會乙節。惟：
⒈按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，此有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號等判例可資參照。次按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件，此亦有刑法第59條於94年2月2日之修正理由可資參照。
⒉查被告行為之際係成年人，身心俱屬正常，有相當智識程度
與判斷能力，與甲女交往之初已明知其甫就讀國中，伊為滿足一己私慾，即對於當時年齡未滿16歲年少無知之甲女為性交，其有確認及查知甲女實際年齡之機會，卻仍不顧及此，仍侵犯甲女之性自主權，且未為任何防護措施，造成甲女因而懷孕，且進而要求甲女自行赴醫墮胎，造成甲女身心難以彌補之傷害莫此為甚，而年幼少女之性自主法益原即是刑法第227條強烈欲保護之對象，此觀刑法對於未滿16歲之兒童及少年為合意性交行為特設處罰規定，認為成立犯罪自明。是被告此種行為猶須科以刑罰，何有減輕之理？被告並無任何情堪憫恕之情狀促使被告對於未滿16歲之女子為性交，在被告身心皆全正常之情形下，竟僅為滿足個人性慾，即對於智識尚未成熟，對性關係判斷能力不佳之甲女為性交得逞，事後得知甲女懷孕仍意圖卸責，要其自行墮胎解決，如認為此種行為，係屬於情堪憫恕，此不獨違反一般人民之法感情，且無異架空法律保護年幼少女性自主之規定。至於被告雖與甲女、A女調解成立，願負賠償責任，惟被告之行為造成甲女之損害，民事上原即負有侵權行為之損害賠償責任，因而此項行為僅係民事賠償之行為，被告願賠償甲女損害固足以構成犯後態度之量刑事由，本院亦已加以考量，惟此項事由尚非符合刑法第59條之酌減要件，且被告尚未完全賠償完畢，故辯護人之上述主張尚難認為有理由，爰不依刑法第59條予以酌減其刑或給予緩刑之宣告，附此敘明。
㈣至警自被害人甲女處扣得被告支付之6,500元現金，據被告
供稱伊係請友人交付與甲女供其墮胎使用在卷，此核與甲女證述內容相符，已堪採信，且已為甲女所收執持有，而非被告所有之物，亦非被告犯罪所用或所得之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官何秀燕法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月27日
書記官吳金霞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。