裁判字號：臺灣臺中地方法院101年建字第50號民事判決
裁判日期：民國102年05月03日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決101年度建字第50號原告加恆企業有限公司法定代理人 陳金全 訴訟代理人 施瑞章 律師被告高平營造股份有限公司法定代理人 陳清乾 訴訟代理人 武燕琳 律師
紀佳良上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾萬參仟捌佰柒拾伍元，及自民國一○一年三月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾萬參仟捌佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告承攬被告「梧棲鎮公共造產游泳池整建工程」之塑鋼門
窗及搗擺工程（下稱系爭工程）。依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭合約書）第4條約定：「工程款給付辦法：⑴本工程預付工程訂金款20%（於送審合格簽約後支付）。⑵付款條件：材料進場40%，按裝完成20%，玻璃按裝完成10%，驗收10%」；第18條約定：「本契約書夾附工程估價單（含特別補充條款）、施工圖說、施工說明書及規範，視為本約之一部分，且其所載事項之效力同於本約條款」。而依系爭合約書後附之工程估價單所載工程總價為新臺幣（下同）
273萬3,715元（含稅），其後系爭工程經追加減項目後，總價為277萬1,879元（含稅）。
㈡系爭工程業已完工並通過驗收，被告依約應給付至工程驗收
款。詎被告僅分別於民國99年12月5日支付54萬6,743元、
100年3月20日支付8萬0,779元、100年4月1日支付13
1萬2,764元，以上合計194萬0,286元，尚欠83萬1,593元未給付（計算式：0000000－0000000＝831593）。其後被告更於100年8月17日寄發（100）高平字第0000000000號函，主張因原告延遲完工，致被告遭業主罰款125萬9,44
0元，被告將自原告未受領之工程款及履約本票票款中扣抵云云。原告旋於100年8月25日寄發臺中四張犁郵局第161號存證信函，否認被告之主張，並催請被告給付積欠之工程款83萬1,593元。然被告置之不理，迄未給付積欠之工程款83萬1,593元。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
主張積極事實、外界事實者，應就該等事實負舉證責任，其未能舉證以實其說者，應受不利益之判決。被告雖以原證三所示之函文指稱原告未依約定期限完工，致被告遭臺中市梧棲區公所扣款，而受有損失125萬9,440元，故被告將以被告積欠原告之工程款83萬1,593元及原告所開立之履約本票票款54萬6,743元作為扣抵云云。惟查，被告並未就原告遲延完工，及因遲延完工導致被告受有損害，並被告有權以其積欠之工程款及原告開立之本票票款扣抵其所受損失等有利於被告之事實，提出任何證據證明之。
㈣觀諸系爭合約書第7條約定，係在原告有遲延完工，並直接
造成被告損失及違約之情形下，方有該約定之適用。被告僅空言指稱原告遲延完工，並未具體舉證被告確係因原告之遲延完工，而直接導致遭臺中市梧棲區公所扣款。是以被告實際有無遭扣款？遭扣款之實際數額為何？又扣款之原因及細目為何？被告均未舉證以實其說，其片面主張扣抵，顯屬無據。據上，原告爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付系爭工程所積欠之工程款83萬1,593元及法定遲延利息。
㈤並聲明：⑴被告應給付原告83萬1,593元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告承攬之塑鋼門窗工程，必須俟鋼骨結構工程完成始能施
工。本案係鋼骨結構工程遲延，致原告須俟其完成後，始能逐次進場施工，故並未遲延：
⑴原告承攬系爭工程，其中塑鋼門窗安裝部分，必須俟施作鋼
骨結構體工程之廠商將鋼骨結構體完成，原告方可進場施作，蓋若無鋼骨結構體，何來支撐塑鋼門窗，此為眾所週知之事，亦為工程施工實務所必然。惟被告所發包之鋼骨結構體廠商至99年12月20日始開始施作，此由「臺中縣梧棲鎮公共造產游泳池整建工程工程決算書」所附工程施工照片中「鋼構施工中（2010.12.20）」（原證五）可資證明；又由「教學池施工中（2010.12.25）」及「教學池施工後（2011.02.13）」二幀施工前後照片加以比對（原證六），即可知至99年12月25日教學池之鋼骨結構體工程全未施作。
⑵由「梧棲鎮公共造產游泳池整建工程」監造單位坤翰建築師
事務所製作之「公共工程監造報表」觀之，99年12月15日始施作H型鋼構及C型鋼構，直至99年12月27日H型鋼構仍在施工中。是原告斷無可能在鋼骨結構工程未完成時，即安裝塑鋼門窗。
⑶觀諸原告所附「屋頂牆面施工」照片，可知2010年12月31日
鋼骨結構體之頂蓋尚未完工。而由「2011年1月8日屋頂牆面施工後」之照片（原證七），即可見原告於屋頂牆面2011年1月6日施工完成後，短短一天之內即完成玻璃安裝（由下方2011年1月8日之照片中，玻璃已安裝完成可資證明）。如原告在屋頂鋼構未完成前，逕行安裝玻璃，則玻璃極可能因其施工而受損，故須俟鋼構工程全部完工後始可安裝。基此可知，被告之遲延受罰，並非因原告之遲延所致，而係因鋼構工程廠商遲延所致。
㈡原告未於99年12月10日完成塑鋼門窗安裝作業，係不可歸責於原告：
⑴兩造簽訂之系爭合約書第5條約定：塑鋼門窗尺寸經送審確
認後45天交貨，並配合工地進度施工，至99年12月10日安裝完成。而尺寸送審作業，係被告發包工程予原告後，原告須將塑鋼門窗材料送審，於送審合格後，原告方能下單備料施作。然系爭塑鋼門窗尺寸送審合格係在99年11月底，此觀原告於99年12月1日開立統一發票，被告於99年12月5日給付送審合格之訂金款予原告自明。是原告於塑鋼門窗尺寸送審合格前無法下單備料施作，至屬明確。
⑵原告所承攬系爭工程中塑鋼門窗部分，原告須依被告所提供
之施工圖所定各不同型號鋁門窗之尺寸，逐一製作圖說，並送交監造單位坤翰建築師事務所，審查確認通過後，始能向下游廠商訂貨施作。兩造契約所定「尺寸經送審確認後45天內交貨」，其文義係指尺寸送審確認後，原告下單訂作至交貨完成之期間應於45天內為之，殆無疑義。被告辯稱：送審資料何時經審查確認，與原告何時安裝完成並無關聯云云，殊無足採。
⑶系爭合約書第5條後段約定「11/30貨到，12/7安裝完成，
12/10玻璃安裝完成」，其意指原告於貨到後之施工期限為鋁門窗安裝7天，鋁門窗安裝完成至玻璃安裝完成3天，合計10天。本件被告既不爭執原告於99年12月5日始收受被告預付之工程款訂金20%，足見原告之塑鋼門窗尺寸係在99年12月5日始送審合格，是原告最早於99年12月6日始能就審查合格之各型號、尺寸之鋁門窗及玻璃，向下游廠商下單訂貨，並依約請下游廠商於訂貨後45天內交貨予原告。則依系爭合約書第5條約定，原告僅需於被告工地之施工進度均能提供原告施作之前提下，在100年1月19日到貨，並於100年1月29日施工完成，即無遲延完工可言。
㈢依建築師製作之公共工程監造報表記載，被告於1月22日尚
在施作「內牆抿石子（含水泥砂漿打底）/432.31平方公尺」、「外牆抿石子（含水泥砂漿打底）/78.05平方公尺」、「施工人數13人」；及依證人 施君亮 於本院證稱：「我安裝玻璃施工，跟外牆抿石子工程跟磁磚黏貼工程有關聯」、「因外牆抿石子及磁磚沒有貼好的話，保護窗框的紙我們不能拆也不能塞水路」、「因怕外牆抿石子及黏磁磚時，把玻璃窗框弄髒，此部分的處理由何人負責會有問題，所以必須等上開工程完成後，才能安裝玻璃」、「塞水路就是怕漏水，所謂塞水路就是在窗框與磁磚間之縫隙作塞水路（就是做矽力康）」等語。足見被告須先將外牆貼磁磚及抿石子工程完成後，原告始能進行安裝玻璃；且在100年1月22日之前，原告均無法安裝玻璃。再者，依系爭合約書第5條約定，原告之施工期限，係尺寸經送審確認後45天交貨，貨到至玻璃安裝完成之期限為10天。而兩造原合約金額為230萬7,964元，嗣追加工程46萬3,915元，合計277萬1,879元一節，為被告所不爭執，則依該追加工程款數額計算，約為原合約工程款之20%，依合約所定施工期限為56日計算（45日+11日=56日），應加計12日曆天，為追加工程之施工期間（計算式：56日×20%=11.2日，約12日）。
㈣被告未如期完工遭業主扣款，並非因原告之工程遲延所致：
⑴依梧棲區公所101年3月7日梧區農建字第0000000000函所
載：「本案於101年1月25日報請第一次竣工，然於現場會勘後，現場塑鋼門窗皆未安裝玻璃等工項尚未完成」，顯示非僅原告之玻璃安裝工程未完成，包括游泳池之無縫地毯（
2月9日才安裝）、置物櫃（2月8日才安裝）等其他工項亦均未完成。如此豈能謂被告未如期完工遭扣款，係因原告之工程遲延所致！⑵又依梧棲區公所承辦人員 謝明城 於本院證稱：「（問：提示
被證三？）當初未達竣工條件，不只被證三所載的條件，這只是例示而已，我們只列其中一、二項而已」、「（問：就剛剛提示的被證四照片，請說明游泳池的主體及設施尚未完成，是否也是屬於未達竣工條件的因素？）是的」等語，足見被告主張業主梧棲區公所判定「梧棲鎮公共造產游泳池整建工程」未能按期竣工，係因原告所承攬之塑鋼門窗未安裝完成云云，顯與事實有違。
⑶觀諸監造單位坤翰建築師事務所製作之公共工程監造報表記
載，原告於100年1月5日至7日安裝塑鋼門窗，之後即未再有任何施作紀錄直至竣工，足見原告於100年1月7日即將塑鋼門窗安裝完成。至於證人謝明城於本院證稱：原告之門窗放置約3至4星期均未施作云云，應係時隔已近1年半，證人記憶模糊所致，洵無足採。而上開公共工程監造報表，係監造單位坤翰建築師事務所派監工人員每日前往工地現場據實詳細記載工地每日施工進行情況所為之紀錄，其證據證明力自較證人謝明城所為之證述為高。是本件應以公共工程監造報表之記載為準。
⑷依公共工程監造報表所載，「梧棲鎮公共造產游泳池整建工
程」遲至100年2月21日竣工，期間均係在進行消防工程、游泳池按摩設備工程、照明工程、粉刷油漆工程、游泳池過濾循環幫浦設備工程、無縫地毯工程、防水工程及置物櫃安裝工程等與原告工程無關之工項；再由監造人 林坤翰 建築師於本院證稱：「2月12日、2月13日監工日誌，顯示66人次、48人次在現場施工，監造人不能認定竣工；一直到2月20日做障礙標誌引導磚完成後，基本上是這樣才能報竣工」，由此亦徵被告遭受違約處罰，純係因被告之游泳池本體工程及其他細部工程遲延完成所致，與原告承攬之塑鋼門窗工程無關。
㈤被告承攬之游泳池整建工程，其總工程款為4,584萬6,414
元，是即便原告承攬之系爭工程有遲延若干工作天，因原告之工程款僅260萬3,538元，占被告總工程款之5.68%。依最高法院54年台上字第2433號判例意旨，被告既僅受罰125萬9,440元，依民法第217條規定，原告亦僅應負7,153元之違約賠償責任。
三、被告抗辯：㈠本件公共工程預定竣工日期為100年1月24日，而早在100
年1月20日被告即召開梧棲鎮公共造產游泳池整建工程施工協調會議，原告法定代理人陳金全到場，會中允諾塑鋼窗預定於100年1月25日前全部安裝完成，玻璃預定於100年1月27日前安裝完成，惟實際上原告均未完成。本件工程第一次驗收時間為100年2月1日，驗收時發現塑鋼窗皆未安裝玻璃，業主並指明是因塑鋼門窗等工程尚未完成，遂判定為未達竣工條件。迨至100年2月21日終於竣工，經業主勘驗合格後進行工程決算，確定自100年1月24日起算至100年
2月21日，逾期28日，被告因而遭業主罰款違約金計125萬9,440元。而依系爭合約書第7條約定，被告遭業主逾期罰款之金額，應由原告負擔。依此計算，扣除被告尚應給付原告之工程款83萬1,563元後，原告仍應負擔遲延完工造成之罰款計42萬7,877元，被告爰依法行使抵銷權。
㈡本件鋼構工程並無遲延，亦無阻礙原告施工：
⑴本件鋼構工程於99年12月17日已施作完工，僅屋頂部分至99
年12月31日始全部完成，有工程決算書、驗收照片可稽（參原證7）。稽以證人施君亮證稱其安裝玻璃時，塑鋼門框、窗框均已完成，足見當時鋼構工程早已完工。從而，原告遲延安裝玻璃，要與鋼構工程毫無關連。
⑵被告係將本件鋼構工程發包予申伸工業有限公司（下稱申伸
公司）施作，而鋼構工程施工前會先繪製施工圖，並據以施工。施工圖上之門窗開口位置及正確尺寸，均由申伸公司載明於電子郵件中，事先傳送給原告公司，供其確認、備料；被告亦預先聲明原告應先行備料，日後若有尺寸不合，被告願負責補貼修改費用。但原告堅持須待現場結構工程全部完成後，再至現場丈量尺寸才肯備料。然稽諸尺寸早在兩造99年10月19日簽訂合約時，即以附件敘明，又經申伸公司與原告確認。是工程進度之拖延，自可歸責於原告。
⑶本件公共工程於99年12月31日完成鋼構及屋頂工程。外牆工
程依證人林坤翰建築師所述係於100年1月7日完成。則自99年12月31日起至100年2月1日驗收日止，尚有31日曆天；而99年12月1日被告即已通知原告尺寸送審合格，加計前述31日曆天，共有62日可供原告訂貨、收貨及安裝。自100年1月7日起算，亦有整整24天可供原告安裝玻璃。而塑鋼門窗框之尺寸與玻璃之尺寸，可謂同時確定，故門窗框能到貨，玻璃亦應能到貨，並無問題。
⑷依系爭合約書第5條約定，自12月7日起至12月10日止，安
裝玻璃僅需3天即可完成。稽以證人林坤翰建築師證稱100年1月7日完成外牆，則自100年1月8日起，被告即已提供原告可以安裝玻璃之環境。然據證人施君亮卻證稱：玻璃於100年1月27日到貨，其於100年2月1日始進行安裝。
足見本件工程遲延之責任，完全在原告。原告為何不能在10
0年1月27日貨到立即安裝？只因為其工作人員沒空！終致原告承攬之系爭工程遲至100年2月20日始完工。㈢原告早已知悉塑鋼門窗框尺寸、規格及材料，故被告送審資料何時通過，與原告遲延完工無影響：
⑴塑鋼門窗材料送審合格，則料、色、型、尺寸均告確定，原
告既為專營業者，對於備材、訂料等流程必能充分掌握，方與被告於簽約確定貨到10日能全部安裝完成，足見送審資料何時經確認，實與原告何時安裝完成，並無關連。
⑵原告於99年10月左右提出被證17之材料送審單，其內附有各
項合格證明，此份送審單經業主於99年11月3日核章認可，99年11月10日函告建築師事務所核准，坤翰建築師事務所則遲至99年12月1日始發文告知被告同意備查，被告乃於當日隨即通知原告，並請其備料，原告則於當日備妥發票向被告請款。從而原告既於99年12月5日收受尺寸送審合格訂金款，足見原告當時已知尺寸、規格。然被告自100年1月4日起即傳真要求原告進場施作，100年1月12日正式函催原告進場施作，於100年1月20日召開工務協調會議，原告法定代理人更應允必於100年1月25日前全部安裝完成、100年
1月27日前玻璃安裝完成、搗擺於過年前安裝完成，然仍未依期完成。
⑶依證人施君亮證稱：「玻璃都在工地裡面，農曆過年前約一
星期左右，玻璃就在工地了」。按農曆除夕為國曆100年2月2日，以此換算，國曆100年1月27日玻璃即已到料。然證人施君亮卻又自證稱：「工地主任並無特定哪一天要我進場施工，因我自己也在忙，我並不是隨傳可以隨到，我是農曆12月29日進場施工」等語，可見本件是證人施君亮自己一直忙，至驗收當日才來安裝玻璃，故業主梧棲區公所於100年2月1日驗收時，當然是沒有玻璃，如何驗收通過！㈣本件工程之「置物櫃、無縫地毯、游泳池PVC、太陽能游泳
池循環系統」等，確實須待原告之玻璃工程完成，始能進行：
⑴梧棲因地處海線，東北季風強勁，時有強烈陣風足以影響施
工，尤其游泳池池內設備如無縫地毯、游泳池PVC之施作及維護，亟需無沙塵干擾，以免影響施作效果，更遑論其他較精密之設備如太陽能加溫及循環系統等等，更恐沙塵吹入影響運轉，兼及必須防止盜竊等等，故被告排定工進時，均將上述因素考量在內。
⑵依被告與業主梧棲區公所所定之政府採購契約第9條約定，
被告必須於開工前，擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部分，敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請業主核定；而擬定工期時，應考量施工當地颱風、海氣象或其他惡劣天候對契約之影響，此即施工計畫書。依上開約定，被告必須提出施工計畫書送業主審核，並依審核後之施工計畫書施作，不能任意變更施工順序（營造業法第35條參照）。而依照施工計畫書，門窗工程（含水泥崁縫及塞水路）緊接在結構、屋頂牆面等裝修工程後即應施作，而游泳池室內無縫地毯、游泳池PVC布、游泳池太陽能及循環系統、置物櫃等工程，均須於原告玻璃安裝完成後，始能進場施作，此有施工計畫書所附工程預定進度表可稽。
⑶本件玻璃工程，因有約二層樓高度之玻璃必須安裝，故原告
必須使用鷹架方能登高安裝玻璃。但室內游泳池無縫地毯不能受到接觸面積小之物品重壓，而鷹架為鋼管製造，若立於無縫地毯上，會刺穿無縫地毯。因此正常工序即是先完成玻璃安裝，再施作無縫地毯。觀諸證人施君亮亦證稱：「（問：你進去施作時，現場的游泳池相關工程如無縫地毯等是否已經完成？）尚未完成。如完成的話，我就不能進去施作，…這是我跟工地主任說的。我必須利用被告的鷹架安裝玻璃」等語，足證無縫地毯之工序須俟玻璃安裝後，始能施作。惟因原告遲遲不來安裝玻璃，被告無奈只好跳躍工序，在玻璃未安裝前，即完成無縫地毯舖設，此觀工程決算書所附照片即明。
⑷上開無縫地毯、PVC布、循環系統，前兩者為軟質物品可彎
折，後者為機械組合，可拆卸亦可組合，上揭物品均可從門扇甚至從窗戶進入。又上開設備全需防沙、防盜，是焉有阻隔沙塵之門窗玻璃最後才安裝之理？原告主張上開工項要先於玻璃而裝設，實無理由。原告未施作門窗玻璃，被告如何入內安裝高價設備！舉例而言，依據吾人經驗，有人會在門窗玻璃安裝完成前，先搬入電視、冷氣、冰箱、音響等高級家電嗎？⑸依據林坤翰建築師證述至少需屋架完成，原告始能安裝塑鋼
門窗框，至於外牆，可與安裝玻璃同時進行。依此說明，可知上開游泳池太陽能設備、置物櫃、AC、障礙標誌引導磚工程有無施作，均不妨礙原告玻璃之安裝。
⑹至於「無縫地毯、游泳池PVC、游泳池循環系統」與「游泳
池本體門窗玻璃」之施作工序部分，證人林坤翰建築師證述應無工序問題，實屬避重就輕。按施工單位必須參考當地天候氣象等因素，制訂施工順序，並送監造單位，經其認可後送業主審核，通過後即依施工計畫書施工。是證人林坤翰建築師非常清楚被告制訂施工計畫書所訂之工序，並非毫無工序可言。
㈤被告工程之外牆貼磁磚及抿石子工程是否完工，與原告能否安裝玻璃無關：
⑴證人施君亮雖證稱「因如外牆抿石子及磁磚沒有貼好的話，
保護窗框的紙我們不能拆，也不能塞水路。因怕外牆抿石子及黏磁磚時，把玻璃及窗框弄髒，此部分的處理應由何人負責，會有問題，所以必須等上開工程完成後，才能安裝玻璃」云云。惟外牆抿石子及貼磁磚工程，就工序而言，僅有產生污損之影響，然此只是清潔問題，與「是否如期完工」不可同日而語。更何況，證人施君亮所述會發生污損，僅係假設性問題，原告首要仍為遵期完工。
⑵依原證10、被證10之相片所示，前者證人施君亮確認於99年
12月7日即已完成外牆抿石子，後者證人施君亮則確認100年1月7日外牆抿石子已完成。再依工程決算書所附照片，由無縫地毯安裝系列相片，可知抿石子於2月8日即已完工，由大廳前樓梯系列照片，可知該面抿石子至遲於1月22日完工，由磁磚施工系列照片，可知磁磚於12月7日即已完工，由屋頂牆面施工系列照片，可知該面玻璃及抿石子於1月
8日均已完工。申言之，依據現場照片顯示，外牆抿石子於
100年1月7日已經完工。則證人施君亮遲至100年2月1日才進場安裝玻璃，其安裝玻璃與外牆抿石子、貼磁磚工程豈有關聯！是證人施君亮上開證詞，不可採信。
㈥本件確實係因原告遲延，致被告其他工程延誤，遭致業主罰款：
⑴原告未依兩造約定於100年1月14日前完工，即屬違約。而
原告係100年2月20日始完工，故依系爭合約書第7條前段，原告應受違約罰款計11萬1,000元。又依系爭合約書第7條後段約定，可知除非「無法如期完工屬可歸責被告之事由」，否則原告均應按合約約定，如期完成。從而，原告應舉證說明無法如期完工係屬可歸責被告之事由，否則造成被告受業主違約處罰之所有損失，依約即概由原告負擔。另被告對原證11至原證15之公共工程監造報表，均無意見，惟依該公共工程監造報表之記載，尚不足以證明係可歸責於他人之事由，造成原告遲延完工。
⑵本件縱被告其後同意原告展延至100年1月14日完工，則原
告只要100年1月4日前材料進場，仍能於100年1月14日完工，不待贅言。況由原證7所示相片觀之，顯示100年1月8日被告之鋼構及屋頂均已完工，此面向原告也已經安裝塑鋼門窗框及「玻璃」。再由原證5所示100年1月22日之相片觀之，該部分之塑鋼門窗框及玻璃亦已安裝。是原告至
100年2月11日竟仍有被證3所示建物部分，僅安裝塑鋼門窗框，而未安裝玻璃，自屬遲延完工至明。
⑶證人施君亮自稱其於「農曆99年12月29日進場施作，只有作
1天」、「過年時停工，直到初五或初六進場施作，做2天或3天之後就完工」。上開期日換算國曆，依序為國曆2月
1日、2月7日、2月8日。然稽諸上開日期之監工日誌，全無門窗玻璃進場施作之紀錄，所記載之施工事項如石英砂、循環主機、幫浦、濾材等，均為設備廠商之施作。是以，監工日誌不能作為本件原告是否依約履行之證據，亦不能作為被告其他工程延遲之證據。
㈦由證人施君亮之證詞，適足證明原告給付遲延，影響被告其他工項無法如期進行，以致無法通過驗收：
⑴證人施君亮證稱：「玻璃都在工地裡面，農曆過年前約一星
期左右，玻璃就在工地了」。而換算為國曆，農曆除夕為國曆100年2月2日，農曆過年前約一星期即為國曆100年1月27日，玻璃即已到料。則證人施君亮基於債務履行輔助人地位，即應依被告工地主任指示及被證9所示協調會議內容（預定於1月27日前完工），立即施工。然證人施君亮卻證稱：「工地主任並無特定哪一天要我進場施工，因我自己也在忙，我並不是隨傳可以隨到，我是農曆12月29日進場施工…」等語。換言之，證人施君亮並非隨傳隨到，而是遲至農曆過年前一天即100年2月1日始進場施作。
⑵依據證人施君亮上開證詞，反足以證明施君亮係受工地主任
之通知而進場施作，卻因自己不是隨傳隨到，因其個人因素而致遲延進場安裝玻璃，則安裝玻璃之給付遲延，自可歸責於債務履行輔助人。是以，依民法第224條規定，本件原告應承擔證人施君亮之過失，仍負有給付遲延責任！㈧有證據證明「AC、障礙標誌引導磚」等，需與梧棲區公所發包之二期工程相互配合，無法於竣工時施作完成：
⑴業主梧棲區公所發包之游泳池工程，分為一期及二期工程，
分別由被告、日興營造公司各自得標，其監造人均為坤翰建築師事務所。因其部分工進相互干擾，故自開工以來，固定召開工務協調會議，有工務協調會議紀錄可稽。
⑵前開工務協調會議紀錄，其中99年12月23日會議紀錄第8項
記載「停車場鋪面及圍牆屬二期，停車格、景觀燈屬一期廠商，因整體工程進度，二期無法先施作，請等裁示俟二期完成後，一期再行施作」。是本件工程雖於100年2月21日經驗收，然其工程仍有部分受影響，此觀梧棲區公所100年3月4日梧區農建字第0000000000號函亦於說明欄第三項提及「本工程二期於停工階段」即明。
⑶從而，「AC、障礙標誌引導磚」部分，因涉及二期工程，應與本件工程之竣工與否無關。
㈨並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴兩造於99年10月19日簽訂系爭合約書，約定99年12月10日完
工，嗣因有追加工程之故，被告同意完工期限展延至100年
1月14日。⑵被告於100年1月22日申報竣工，業主梧棲區公所於100年
2月1日至現場會勘，結果尚有多項工程未完工（含原告承攬之門窗工程），業主梧棲區公所遂認定為未達竣工條件。
⑶被告須將鋼構工程完成後，原告始能進行門窗工程。
⑷業主梧棲區公所以被告逾期完工28天為由，對被告扣款125萬9,440元。
㈡本件爭點：
⑴被告於何時完成鋼構工程？何時完成外牆貼磁磚及抿石子工
程？⑵原告於何時完成所有塑鋼門窗框及玻璃工程？⑶被告是否須先將外牆貼磁磚及抿石子工程完成後，原告始能
安裝玻璃？⑷原告所承攬之塑鋼門窗框及玻璃安裝工程與被告遲延完工遭
梧棲區公所扣款，有無因果關係？如有因果關係，原告應否負遲延完工之損害賠償責任？⑸被告發包之其他廠商，有無遲延完工情形？如有，原告是否
仍應負遲延完工之損害賠償責任？
五、得心證之理由：㈠原告主張其承攬被告之系爭工程，經追加減工項後，合約總
價為277萬1,879元（含稅），系爭工程業已完工並通過驗收，然被告僅給付194萬0,286元，尚欠83萬1,593元未給付等情，為兩造所不爭執，並有兩造簽訂之工程合約書在卷可稽（見本院卷第12頁），自堪信為真實。惟被告則以系爭工程因原告遲延完工之故，致被告遭業主梧棲區公所扣罰逾期違約金125萬9,440元，依系爭合約書第7條約定，被告之上開損失應由原告負擔，被告爰行使抵銷權，主張以上開款項扣抵其應給付予原告之工程款83萬1,593元，扣抵後原告已無可得請求之工程款等語置辯。是本件應審究者，厥為原告就系爭工程有無遲延完工之情事？㈡原告係於100年2月7日或2月8日完成玻璃之安裝：
⑴依證人即原告之玻璃承包商施君亮於本院結證稱：伊農曆99
年12月29日，即農曆過年前，即進場安裝玻璃，只有施作1天，過年時停工，直到初五或初六再進場施作，作2或3天就完工了等語（見本院卷第163頁反面），而換算農曆99年12月29日為國曆100年2月1日，大年初一為國曆100年2月3日，是證人施君亮應係在國曆100年2月7日或2月8日，完成玻璃之安裝。審諸證人施君亮雖係原告之下包商，惟綜觀其證詞對原告並非有利，且其已以具結擔保證詞之真正，兼以其證詞復與監造單位坤翰建築師事務所製作之公共工程監造報表所載，100年2月7日或2月8日之後並無玻璃之安裝相符，益徵證人施君亮之證詞，堪信為真實，而可採信。原告係於100年2月7日或2月8日完成玻璃之安裝，足堪認定。
⑵從而本件工程於100年2月1日業主梧棲區公所第一次驗收
時，雖有塑鋼窗皆未安裝玻璃等工項尚未完成，而遭判定為未達竣工條件（見本院卷第61頁）。然原告既於其後之100年2月7日或2月8日完成玻璃之安裝，自難再以上開梧棲區公所之驗收結果，遽認原告必有遲延完工之情事。至於被告雖提出拍照存證紀錄，謂原告至100年2月11日仍未完成玻璃之安裝云云（見本院卷第65頁），惟查，僅由被告提出之照片觀之，實難遽以認定當時尚未安裝玻璃；況自梧棲區公所檢送至本院之上開彩色照片觀之，可知100年2月11日原告業已完成玻璃之安裝，此見玻璃上已裝置有開關，且以水管等物圍在玻璃前方，防止他人不慎撞擊玻璃即明（見本院卷第115至118頁）。是被告辯稱原告遲至100年2月20日始將全部玻璃安裝完成云云（見本院卷第127頁反面），自非可採。
㈢原告之施工期限為100年2月11日：
⑴依兩造簽訂之工程合約書第5條約定：「工程期限：尺寸經
送審確認後45天交貨，配合工地進度施工，11/30貨到，12/7按裝完成，12/10玻璃按裝完成」（見本院卷第12頁），亦即原告之施工期限為自尺寸送審確認後，須於56日內施工完畢（計算式：45日+11日=56日）。
⑵原告雖主張兩造原合約金額為230萬7,964元，嗣追加工程
46萬3,915元，合計277萬1,879元，依上開追加工程款數額計算，約為原合約工程款之20%，是追加工程之施工期間應為11日（計算式：56日×20%=11.2天，約11日），原告之施工期限應加上此11日云云。惟查，兩造原合約金額應為26
0萬3,538元，此見系爭合約書所附之工程估價單即明（見本院卷第16頁），並非原告主張之230萬7,964元。嗣追加減小便斗、淋浴隔間後，合約金額為263萬9,885元，此亦有追加減表在卷可證（見本院卷第26頁），追加減之工程款僅3萬6,347元，為原合約金額之1%，是追加減工程之施工期限應為1日（56日x1%=0.56日，約1日）。從而依此計算，原告之施工期限應為自尺寸送審確認後，須於57日內施工完畢。至於兩造簽訂之系爭合約書第5條所定：「11/30貨到，12/7按裝完成，12/10玻璃按裝完成」等語，應屬訓示之約定，蓋兩造簽約時，尺寸何時可送審確認、原告應於何時交貨、安裝，均不得而知，自不得以上開期日之記載，作為認定原告施工期限之依據。
⑶又原告承攬之系爭工程，其中塑鋼門窗框部分，已於100年
1月7日完工之情（見本院卷第243頁反面），為兩造所不爭，原告本自100年1月8日起即可進行玻璃之安裝。然因被告遲至100年1月22日之前仍在施作外牆抿石子工程，致原告無法進行玻璃之安裝（詳後述，外牆抿石子工程至100年1月22日始完工，見本院卷第190頁），是自100年1月
8日起至100年1月22日止之期間，計15日，均係可歸責於被告之事由，致原告無法進行玻璃之安裝。此段期間應不計入原告之施工期限，始為合理。
⑷參以坤翰建築師事務所係於99年12月1日發函通知被告，謂
「承包商之塑鋼門窗材料送審資料經梧棲鎮公所同意備查」等語（見本院卷第148頁），原告亦於同日開立發票向被告請款，此有統一發票在卷可參（見本院卷第138頁），是自該日之翌日即99年12月2日起算57日，加上不計入施工期限之15日，則100年2月11日為原告之完工期限。而原告係在
100年2月7日或2月8日即已完成玻璃之安裝，已如前述，是原告就玻璃之安裝部分自無遲延完工可言。被告辯稱塑鋼門窗框及玻璃之規格、尺寸於簽約時早已確定，故塑鋼門窗材料何時送審確認，與原告有無遲延完工無關云云，核與契約之明文約定不符，不足採信。
㈣原告之搗擺工程於100年2月13日完工，遲延完工2日，本
應計付罰款5萬5,438元，惟本院依法酌減為2萬7,718元：
⑴依兩造合約書第7條約定：「逾期賠償：未依約定期限完工
，每逾1日按合約總價之1%（至少每日3,000元/日）計付罰款」（見本院卷第13頁）。本件原告之施工期限為100年
2月11日，已如前述，然觀諸公共工程監造報表所示，原告於100年2月12日、2月13日仍在施作廁所隔間搗擺、淋浴間隔間搗擺，足見原告之搗擺工程係遲至100年2月13日始完工，遲延完工2日。倘按前揭約定，每逾期1日罰款2萬7,719元計算（2,771,879x1%=27,719，元以下四捨五入，以下同），則逾期2日之罰款為5萬5,438元（27,719×2＝55,438）。
⑵茲原告主張違約金過高，應予酌減等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號裁判要旨參照）。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。查觀諸公共工程監造報表顯示，自100年2月13日原告完成搗擺工程後，被告仍繼續進行其他屋頂伸縮縫、太陽能出水、進水鍍鋅管、循環幫浦、儲熱保溫桶、置物櫃、停車位劃線等工程，至100年2月20日始全部完工，堪認原告之部分工項遲延完工，並非造成被告遭業主扣款之唯一原因；又搗擺工程僅係原告所承攬工程之一小部分工項；原告之承攬總金額僅277萬1,879元，約佔被告承攬結算總價4,584萬6,414元之6%，如仍依前揭約定按日以合約總價之1%計付違約金，對原告實有失公平。爰審酌系爭工程總價、原告履約之情形、被告所受之損害等一切情狀，認上開逾期違約金應酌減為按日以合約總價之0.5%計算即1萬3,859元（2,771,879x0.5%=13,859）為合理。是原告遲延完工2日之罰款為2萬7,718元（13,859x2=27,71
8），被告逾此範圍之抵銷主張，即屬無據。㈤被告係因其他工程延宕，遲至100年2月21日始第2次申報
竣工，是其遲延完工自不可歸責於原告，被告抗辯其遭梧棲區公所扣罰之逾期違約罰款125萬9,440元，應全數由原告負擔云云，自無理由：
⑴依證人即本件工程監造單位林坤翰建築師於本院結證稱：據
伊瞭解，是要鋼骨結構都完成之後，塑鋼門窗框才能進行施工；依照監工日誌來看，鋼骨結構應該是在99年12月28日全部完工，99年12月28日之後才進行屋頂的施作，100年1月
7日還在施作外牆牆面，當天即100年1月7日就施作完畢；鋼骨結構完成後，是可以安裝窗框，但玻璃部分要等到牆面都完成之後，再安裝等語（見本院卷第205頁正反面、第
206頁）。是原告於100年1月7日之前無法進行玻璃之安裝至明。
⑵又觀諸坤翰建築師事務所製作之公共工程監造報表，記載被
告於100年1月22日尚在施作「內牆抿石子（含水泥砂漿打底）/432.31平方公尺」、「外牆抿石子（含水泥砂漿打底）/78.05平方公尺」、「施工人數13人」；及工程決算書所附照片顯示100年1月22日抿石子工程完工（見本院卷第19
0頁），足見被告之外牆抿石子工程係直至100年1月22日始完工。參以證人施君亮於本院結證稱：伊安裝玻璃，與外牆抿石子工程及磁磚黏貼工程有關聯；因外牆抿石子及磁磚沒有貼好的話，保護窗框的紙伊不能拆也不能塞水路；因怕外牆抿石子及黏貼磁磚時，會把玻璃及窗框弄髒，此部分的處理應由何人負責會有問題，所以必須等上開工程完成後，才能安裝玻璃；塞水路就是怕漏水，所謂塞水路就是在窗框與磁磚間的縫隙作塞水路（就是做矽力康）」等語（見本院卷第164頁）。足見在工程實務上，原告確須俟被告將外牆抿石子及黏貼磁磚工程完成後，始能進行玻璃之安裝。而被告既至100年1月22日仍在施作外牆抿石子工程，並於同日完工，已如前述，則原告於100年1月22日之前無法進行玻璃之安裝，自屬明確。被告雖辯稱：外牆抿石子工程及黏貼磁磚工程會污損玻璃，僅是清潔之問題，原告不得據為不予施工之理由云云，惟查，被告之抗辯要屬違背一般施工慣例，蓋任一工程業者均不願自己之施工品質有瑕疵而無法通過驗收。是被告自難責令原告於外牆抿石子施工期間應同時安裝玻璃，而令原告自行承擔玻璃污損須更換、修補或清潔之責任。被告之上開抗辯，要無可採。
⑶再依證人林坤翰建築師於本院結證稱：依公共工程監造報表
記載，100年2月12日當日有66人次在現場施工，包括許多工項；100年2月13日有48人次在現場施工，包括許多工項還在施工；100年2月17日有42人次在現場施工；100年2月18日有45人次在現場施工；100年2月18日還在作游泳池太陽能設備系統；100年2月18日置物櫃尚未施作，AC柏油路面尚未作，如此情況，是不能認定竣工的；須等到100年
2月20日障礙標誌引導磚完成後，才能報竣工；上開工項與原告之玻璃工程沒有關聯性，不會因原告尚未安裝玻璃，而導致上開工程不能施作；上開工項基本上都是游泳池的設備等語（見本院卷第206頁反面、第207頁）。由此足徵被告遲至100年2月20日始完成全部工程（實際竣工日期為100年2月21日，見本院卷第67頁），顯係可歸責於自己之事由，要與原告施作之塑鋼門窗框及玻璃工程無涉。被告抗辯本件工程完全係因原告施作之塑鋼門窗框及玻璃工程遲延之故，始致被告其他工程無法施作，致被告未依約定期限完工，而遭梧棲區公所罰款125萬9,440元，上開逾期違約罰款應全數由原告負擔云云，殊非有據。
㈥綜上所述，被告抗辯因原告遲延完工，致被告遭業主梧棲區
公所扣款125萬9,440元，該金額應全數由原告負擔，被告並主張行使抵銷權一節，雖無可採；惟原告既遲延完工2日，被告依約得予扣罰逾期違約金2萬7,718元；而被告尚積欠原告工程款83萬1,593元一節，復為兩造所不爭，則本件原告得請求之工程款應為80萬3,875元（831,593-27,718=803,875）。從而原告依據兩造承攬契約之法律關係，請求被告給付80萬3,875元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，核屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年5月3日
民事第五庭法官黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月3日
書記官黃毅皓