裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第312號民事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第三一二號
上訴人甲○○被上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴 訴訟代理人 高啟堂 右列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十一日臺灣臺北地方法院第一審判決（九十二年度訴字第七九五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠上訴人有為原審共同被告 林建志 提供不動產為擔保設定抵押權之意思，但無意為
連帶保證人。且上訴人於簽約時，並不知連帶保證之意義為何，因此上訴人所為意思表示之內容有錯誤，上訴人得撤銷上開意思表示。況系爭保證契約乃定型化契約，被上訴人於該契約中加重上訴人之責任，應屬無效。
㈡原審共同被告林建志為主債務人，其向被上訴人借款之二筆房屋貸款中，有一筆
仍正常繳交本息，僅有一筆未繳，足見原審共同被告林建志尚有能力還款，被上訴人應先向原審共同被告林建志請求清償，不能請求上訴人償還系爭借款。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出繳息證明單及上訴人九十二年一月份及二月份薪資收據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件被上訴人起訴主張：原審共同被告邀林建志上訴人為連帶保證人，於民國（下同）八十九年十月二十三日，向伊借用新台幣（下同）一百四十萬元，約定利息按年息百分之五．二一機動計算，並自借款日起算，前三年按期付息不還本金，後十七年共分二○四期按期平均攤還本息，如有一期未如期給付，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，除仍按原利率付息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。詎原審共同被告林建志自九十一年三月二十四日起，即未依約償還本息，依上開約定，本件借款即視為全部到期，原審共同被告林建志目前尚欠本金一百四十萬元及如原判決主文所示之利息及違約金未清償，而上訴人為連帶保證人，依法應負連帶清償責任等情。爰求為命上訴人與原審共同被告林建志連帶給付上開金額及遲延利息暨違約金之判決（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服；原審共同被告林建志則未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊僅係提供伊所有不動產為原審共同被告林建志擔保，設定抵押權與被上訴人，向被上訴人借款，並無為連帶保證人之意思；且原審共同被告林建志尚有能力清償其向被上訴人所借用系爭借款，故被上訴人應先請求原審共同被告林建志償還系爭借款，不能逕向伊請求云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張原審共同被告林建志向伊借款一百四十萬元，而上訴人為連帶保證人之事實，業據其提出借據及約定書為證（見原審卷第九至十一頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第三五頁），自堪信為真實。雖上訴人於事後否認有在上開借據及約定書上簽名（見本院卷第四九頁），但不能證明其所為上開自認與事實不符，自不能任意撤銷上開自認（民事訴訟法第二百七十九條第三項規定參照），況上訴人仍不否認上開借據及約定書上關於其之印章為真正，依民法第三條第二項之規定，其蓋章與簽名生同等之效力，仍應負連帶保證人之責任。
三、次查原審共同被告林建志於八十九年十月二十三日向被上訴人借用一百四十萬元，約定利息按年息百分之五．二一機動計算，並自借款日起算，前三年按期付息不還本金，後十七年共分二○四期按期平均攤還本息，如有一期未如期給付，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，除仍按原利率付息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金之事實，亦有上開借據及約定書可證（見原審卷第九、十一頁），而原審共同被告林建志於九十一年三月二十四日起，即未再繳還本息之事實，亦有繳息記錄查詢單可稽（見原審卷第十頁），且為上訴人與原審共同被告林建志所不爭執，亦均堪信為真實。
四、上訴人雖抗辯被上訴人應於向原審共同被告林建志請求清償借款前，不能逕向伊請求，且原審共同被告林建志尚有清償債務能力云云。惟按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張民法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。本件上訴人既為原審共同被告林建志之連帶保證人，揆諸上開說明，上訴人即無檢索抗辯之權利，足見上訴人所為之上開抗辯，顯無足取。
五、上訴人雖另抗辯伊不知自己為連帶保證人，故其所為意思表示之內容有錯誤，得予撤銷云云。惟查前開借據及約定書均載明上訴人為連帶保證之旨，且上訴人復自認有在各該借據及約定書之連帶保證人項下簽名並蓋章（見本院卷第三五頁），殊非上訴人於事後得諉為不知。況按意思表示之內容有錯誤，表意人之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，為民法第九十條所明定。查上訴人於上開借據之連帶保證人項下簽名並蓋章係在八十九年十月十九日，有該對保人 黃建源 之簽名章可證（見前揭借據），縱認上訴人所為意思表示之內容有錯誤，惟上訴人遲至九十二年三月十八日始在本院審理主張撤銷，顯已逾上開得撤銷之一年除斥期間，其撤銷權亦已消滅，足見上訴人所為此部分之抗辯，亦無足取。
六、上訴人雖又抗辯系爭保證契約係定型化契約，於該契約中加重伊之責任，應屬無效云云，惟查系爭保證契約固屬民法第二百四十七條之一所稱之契約，然連帶債務之約定既為法之所許，且上訴人可自由決定是否願以連帶保證人之身分與被上訴人成立連帶保證契約，按其情節並無顯失公平之情形，足見上訴人所為此部分抗辯，亦無足取。
七、綜上所述，被上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人與原審共同被告林建志，連帶給付借款一百四十萬元，及自九十一年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五．二一計算之利息，暨自九十一年四月二十日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部分按上開利率百分之二十計付之違約金，自屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官鄭威莉法官劉清景右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年七月二十四日
書記官高澄純