裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第58號民事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度再易字第五八號
再審原告台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周 訴訟代理人 蕭佳灶 律師再審被告甲○○
原名 汪清榮 ）訴訟代理人 高進發 律師右當事人間清償借款事件，再審原告對於中華民國九十二年四月二日本院九十一年度上易字第九三五號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、本院九十一年度上易字第九三五號確定判決廢棄。
二、右廢棄部分，駁回再審被告之上訴。
貳、陳述略以：
一、本院九十一年度上易字第九三五號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及同法第四百九十七條之再審事由。
二、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，係指再審原告發現或得使用再證一、三、四、五、六、七、八。
１、再證一、三係由長安公持有，再審原告於前訴訟程序終結後之九十二年五月初向長安公司拿的。
２、再證四係七十九年十二月十二日所立，早由再審原告持有。
３、再證五係九十二年四月請領。
４、再證六係再證四之附件，早由再審原告持有。
５、再證七、八係再審原告所有，原即由再審原告持有。
三、原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條情形係指漏未斟酌再證二、九、十、十一。
參、證據：提出：再證一：汪清榮會員入會申請書、會員印鑑卡及長安公司會員報表明細影本各一份。
再證二：借款申請書及調查、借據、授信約定書、印鑑卡（含款取款憑條、切結書、委託書影本各一份。
再證三：會員異動登記申請書影本一份。
再證四：長安公司債務承擔契約書及會員報表影本一份。
再證五：汪清榮除戶及現戶謄本共三份。
再證六：會員報表影本乙份。
再證七： 陳基院 借款申請書及還款清單影本各乙份。
再證八： 汪清雲 還款傳票影本。
再證九：切結書影本一份。
再證十：取款憑條影本一份。
再證十一：委託書影本一份。
乙、再審被告方面：
壹：聲明：如主文所示。
貳、陳述略以：
一、原確定判決並無再審原告主張之再審事由。
參、證據：無。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度上易字第九三五號民事卷。理由
一、再審原告起訴主張；本院九十二年四月二日所為九十一上易字第九三五號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，即再審原告發現或得使用再證一、三、四、五、六、七、八及同法第四百九十七條之再審事由，即原確定判決漏未斟酌再證二、九、十、十一（見本院卷第八一、八二頁），爰提起本件再審之訴，求為將本院九十一年度上易字第九三五號確定判決廢棄，並駁回再審被告上訴之判決。
再審被告則以原確定判決並無再審原告主張之再審事由等語，資為抗辯。
二、查再審原告於前訴訟程序起訴主張：再審被告邀同訴外人 胡光裕 、 劉文正 、劉文標、 張雁昆 為連帶保證人，於七十九年十二月二十八日向伊借款新台幣（下同）一百五十萬元，借款期間約定自七十九年十二月二十八日起至九十四年十二月二十八日。詎再審被告自九十年十一月二十九日起即未再依約繳納本息，再審被告已喪失期限利益，應立即清償全部債務，經伊提起訴訟，再審被告始於九十一年八月二日清償十萬元，經伊依約抵沖違約金、利息及本金後，尚積欠伊本金債權五十九萬三千八百七十八元及利息、違約金未清償。爰依消費借貸之法律關係，求為命再審被告如數給付並加計約定之利息及違約金之判決。
再審被告則以：伊於七十七年間原擬向長安國際開發股份有限公司（下稱長安公司）之長安高爾夫球場申購會員證，即在該公司先行辦理會員球證借款一百五十萬元之申請手續，當場在借據、授信約定書、印鑑卡簽名蓋章，亦在活期存款取款憑條蓋章，但並未填寫任何金額及日期。嗣因伊個人財務因素及球證價格偏高而未向該公司購買會員證，未取回上開文件，亦未親向再審原告辦理活期存款之開戶手續，也未存入開戶頭筆款九百元，更未領取存摺及辦理申請該一百五十萬元之貸款手續。伊之前在長安公司雖曾在借據上簽名蓋章，惟當時並未填載借款日期為七十九年十二月二十八日，亦未邀請胡光裕、張雁昆、 劉文樑 、劉文正為連帶保證人，亦不認識該四名連帶保證人，該借據顯然為長安公司變造。又再審原告利用伊蓋章之空白取款憑條，未經伊授權及同意，竟偽造該一百五十萬元取款憑條，從上開活期存款帳戶領取一百五十萬元撥款給長安公司，不能認該款為伊所領取，亦即被上訴人並未對伊完成撥款手續。況嗣後該一百五十萬元之本息亦均由長安公司偷偷撥款償還至九十年十一月二十九日為止始未再繳納，足見再審原告與長安公司有所勾結。至伊於九十一年八月二日所支付之十萬元，係因伊向再審原告抗議，再審原告表示只要清償十萬元，其餘貸款本息均由長安公司分期清償，經伊向長安公司抗議，該公司才以出售球證所得交給伊清償該十萬元，兩造間並未成立消費借貸關係等語，資為抗辯。
本院原確定判決認：本件貸款係長安公司變造再審被告等四十六名前開尚未填載完成之借款文件，並冒用再審被告等四十六人之名義至再審原告銀行辦理活期存款開戶，及冒名向再審原告辦理各借貸一百五十萬元之一般信用貸款手續，再審原告並將上開四十六名貸款人（含再審被告在內）之貸款合計六千九百萬元全部撥給長安公司。十一年來長安公司則瞞著再審被告等四十六人以匯入再審被告等四十六人活期存款帳戶之方式繳納本息，直至九十年十一月二十九日未再繼續繳納本息，經再審原告向再審被告催告始告曝光。本件消費借貸應存在於再審原告與長安公司之間，兩造並未有效成立消費借貸關係，因而廢棄第一審再審原告勝訴之判決，改判駁回再審原告在第一審之訴及假執行之聲請。
三、茲就本院上開確定判決有無再審原告主張之再審事由，審酌如次：
㈠、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，即再審原告發現或得使用再證一、三、四、五、六、七、八部分：
１、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固可依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言；或雖有此而不能使用，現始得使用者而言。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂證物，不包含證人在內，故發現新證人不足為再審理由。
２、再審原告主張之再證一長安國際開發股份有限公司、長安高爾夫鄉村俱樂部七十九年十二月十二日會員報表；再證四長安公司等債務承擔契約書係七十九年十二月十二日所立；及長安公司、長安高爾夫鄉村俱樂部七十九年十二月十二日會員報表；再證六長安公司、長安高爾夫鄉村俱樂部七十九年十二月十二日會員報表；再證七再審原告七十九年十二月二十日承辦之陳基院借款申請書及調查表暨還款清單；再證八汪清雲之還款傳票均係於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結（即九十二年三月二十六日）前即已存在，並由再審原告持有（此為再審原告所自陳，見本院卷第八二頁），是再審原告此部分主張即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定不符。
３、再審原告另主張之再證一再審被告名義申請為長安俱樂部之會員入會申請書、長安俱樂部會員印鑑卡，再審被告否認為真正。查再審原告提出之前開文書並無製作日期，且前開文書上所載再審被告五號」，而依再審原告提出之再證五再審被告市信義區」，於八十年十一月二十三日遷入○○○區○○路○○巷○○號」（見本院卷第三九頁），是即難認再審原告提出之上開證據為真正。且依再審原告提出之長安高爾夫鄉村俱樂部七十九年十二月十二日會員報表，堪認該七十九年十二月十二日會員報表係依長安公司持有之會員入會申請書等製作，從而亦堪認該會員入會申請書等於七十九年十二月十二日前即為長安公司持有，並在申請辦理貸款時為再審原告知悉，顯非新證據。又縱斟酌該會員申請書及會員印鑑卡，亦無從為再審原告有利之認定，是再審原告此部分主張與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定亦不符。
４、再審原告主張再審被告於九十一年八月一日將會員證讓與訴外人 林春宇 ，有證人 雷淑錦 可證（見本院卷第八頁）。查證人非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之「證物」，從而，再審原告此部分主張自屬無據。另再審原告主張再證三即九十一年八月一日會員異動登記申請書。查原確定判決已記載「至上訴人於被催告後曾於九十一年八月二日償還十萬元一節，上訴人已敘明係伊先後向被上訴人及長安公司抗議後，由長安公司將出售球證所得交給伊十萬元所償還者，被上訴人對之亦不爭執，自難資為本件貸款係上訴人所申貸之證明。」，是再證三亦非民事訴訟法第四百四十九條第一項第十三款所規定之新證據。再審原告不得據此提起再審之訴。
５、再審原告提出之再證五再審被告八月三日籍設台北市○○區○○○路○○○巷一九之二號；八十年七月九日自台北縣○○鄉○○村○○○路○○號遷入台北市○○區○○路○○○巷二衖二十號四樓，並於八十年十一月二十三日遷入台北市○○區○○路○○巷○○號。而依再審原告提出之本件再審被告名義之七十九年十二月二十八日借據等所載再審被告住址為「台北市○○區○○路○○巷○○號」，是再證五無從證明再審原告主張再審被告向其借款時，縱經斟酌再證五亦無從為再審原告較有利益之裁判。
㈡、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由，即原確定判決漏未斟酌再證二、九、十、十一部分：
按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟查本件再審原告所稱原確定判決，所漏未斟酌之重要證據，即再證二借款申請書及調查、借據、授信約定書、印鑑卡（含九切結書；再證十一委託書，原確定判決業經審酌，認該證物為不足採，並載明該證物何以不足採之理由，（見上開確定判決理由欄第二、三項）。是則再審原告主張原確定判決就上開重要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，並無理由。
㈢、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之再審事由。再審原告提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十二年七月二十二日
民事第十一庭
審判長法官連正義
法官鄭純惠法官滕允潔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年七月二十三日
書記官黃麗玲