臺灣南投地方法院100年度訴字第387號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第387號刑事判決

裁判日期：民國100年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第387號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告洪愛琳選任辯護人林志銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2709、2484、2713號），本院判決如下：
主文洪愛琳犯如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表二「罪名及宣告刑欄」所示之罪，分別處如附表二「罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年，未扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支及門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、洪愛琳前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易緝字第219號判決判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以96年度訴緝字第218號判決判處有期徒刑4月確定；上開2罪，嗣經適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，由同院以97年度聲字第592號裁定分別減刑為有期徒刑2月又15日、2月，並定應執行有期徒刑4月確定，於民國97年7月30日易科罰金執行完畢。
二、詎猶不知悔改，明知甲 基安 非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別基於營利意圖及販賣第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，以其所有而持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表一所示之 陳宏晉 、 阮相貴 、 蔡淞全 等購買者互相聯絡約定交易甲基 安非他 命事宜後，即先後於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣甲基安非他命予陳宏晉等人共
5次（詳細交易方式、販賣時間、地點、數量及價格均如附表一所示）。
三、洪愛琳亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓、持有，竟分別基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以上開行動電話與陳宏晉所有之0000000000號行動電話聯繫後，於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予陳宏晉共2次（詳細轉讓時間、地點及數量均如附表二所示）。嗣經警對洪愛琳所持用之上開行動電話實施通訊監察而查獲。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人陳宏晉、阮相貴、蔡淞全於警詢所為證詞，雖為審判外之陳述，惟業經被告洪愛琳於審理程序中同意作為證據（見本院卷第84至85頁），本院審酌其等警詢時供證之情況，並無任何意思不自由之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、又本案採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告洪愛琳於本院審理時坦承不諱（見本院卷第71、80、83、84頁），核與證人陳宏晉、蔡淞全於警、偵訊及本院審理時，及證人阮相貴於警、偵訊時證述渠等分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方式向被告購買甲基安非他命；及被告於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予陳宏晉施用等情節均大致相符（陳宏晉部分見本院卷第73至80頁、偵字第2484號卷第29至33、192至194頁；蔡淞全部分見本院卷第81至83頁、偵字第2484號卷第7至9、62至67、202至203頁；阮相貴部分見偵字第2484號卷第47至50、197至199頁）。此外，並有本院100年聲監字第51號、100年聲監續字第73、10
2號通訊監察書（見本院卷第45至50頁）、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷第89至197頁）、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見他字第216號卷第16至25頁）、行動電話資料2份（見他字第216號卷第13、54頁）、南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片
3份（見偵字第2484號卷第37至38、55至56、84至85頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信。且被告於審理時自承其每賣1,000元甲基安非他命，可獲得免費施用2次甲基安非他命之利益（見本院卷第72頁），是被告上開販賣甲基安非他命之犯行，確係有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命等犯行，均事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得持有或販賣、轉讓；又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月
9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。查依被告洪愛琳於審理中之供述（見本院卷第80頁），其於如附表二所示之時間、地點轉讓之甲基安非他命數量僅可供施用1至2次，衡諸一般施用甲基安非他命之情形，施用1至
2次之數量當未達淨重10公克，是本件既無證據可資證明被告轉讓甲基安非他命予陳宏晉之數量達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品；其如附表二之行為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告為販賣或轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表一所示5次販賣第二級毒品罪、如附表二所
示2次轉讓禁藥罪，犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。
㈣被告有如前述之前科紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告販賣第二級毒品之數量甚微，獲利不多，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱諭知最低法定刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，均酌量減輕其刑。又其刑有上述之加重（累犯）及減輕（刑法第59條）事由，爰依法先加重後減輕之。
㈤爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健
康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣及轉讓第二級毒品，然被告販賣及轉讓第二級毒品之數量均非龐大，且僅散布如附表所示3人，範圍不廣，情節尚非嚴重，而犯後已坦認犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥末按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪(製
造、販賣或運輸毒品)所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決要旨參照）。查被告販賣甲基安非他命，分別得如附表一「販賣價格」欄所示金錢，惟其中附表一編號2部分，證人陳宏晉係以其對被告所有之1,000元債權抵償購買毒品之價金，則被告此部分取得者係清償債務之利益，並非財物，自不得依上開規定於被告之從刑諭知追繳沒收，是以本件被告販賣甲基安非他命所得之財物應共計3,300元（不含以債務抵銷方式之1,000元），公訴人認係4,300元，容有誤會；且上開被告所得財物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之NOKIA牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張，係被告之同居人陳清倚送予其使用，且屬被告所有，此業據被告供明在卷（見本院卷第72頁），並均為被告用以與證人陳宏晉、阮相貴、蔡淞全聯絡販毒事宜之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至上開手機及SIM卡雖亦為被告用以與證人陳宏晉聯繫轉讓毒品事宜之物，惟本院業於販賣毒品之部分諭知沒收，爰不再於轉讓毒品之宣告刑下重複諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務中華民國100年11月8日
刑事第一庭審判長法官高思大
法官江宗祐法官呂世文以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家豪中華民國100年11月8日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬───┬──────┬─────────┐│編│販賣對│販賣時│販賣地│販賣毒│交易方式│罪名及宣告刑（含主││號│象│間│點│品種類││刑及從刑）││││││、數量││││││││及價格││││││││（新臺││││││││幣）│││├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼─────────┤│1│陳宏晉│100年│南投縣│甲基安│洪愛琳以0919│洪愛琳販賣第二級毒││││4月18│民間鄉│非他命│758046號電話│品，累犯，處有期徒││││日13時│ 彰南路 │1包、│與陳宏晉持用│刑參年拾月。未扣案││││許│259之│1,000│之0000000000│之ＮＯＫＩＡ牌行動│││││1號洪│元│號電話聯絡後│電話壹支及門號零玖│││││ 愛琳住 ││，2人在左列│00000000號│││││處││地點進行交易│ＳＩＭ卡壹張沒收，│││││││。│如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額；││││││││未扣案之販賣毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼─────────┤│2│陳宏晉│100年│南投縣│甲基安│洪愛琳以0919│洪愛琳販賣第二級毒││││6月6日│民間鄉│非他命│758046號電話│品，累犯，處有期徒││││22時許│彰南路│1包、│與陳宏晉持用│刑參年拾月。未扣案│││││259之│抵債1,│之0000000000│之ＮＯＫＩＡ牌行動│││││1號洪│000元│號電話聯絡後│電話壹支及門號零玖│││││愛琳住││，2人在左列│00000000號│││││處││地點進行交易│ＳＩＭ卡壹張沒收，│││││││。│如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼─────────┤│3│阮相貴│100年│南投縣│甲基安│洪愛琳以0919│洪愛琳販賣第二級毒││││6月12│民間鄉│非他命│758046號電話│品，累犯，處有期徒││││日20時│彰南路│1包、│與阮相貴持用│刑參年拾月。未扣案││││許│259之│1,000│之0000000000│之ＮＯＫＩＡ牌行動│││││1號洪│元│號電話聯絡後│電話壹支及門號零玖│││││愛琳住││，2人在左列│00000000號│││││處││地點進行交易│ＳＩＭ卡壹張沒收，│││││││。│如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額；││││││││未扣案之販賣毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼─────────┤│4│阮相貴│100年│南投縣│甲基安│洪愛琳以0919│洪愛琳販賣第二級毒││││6月19│民間鄉│非他命│758046號電話│品，累犯，處有期徒││││日20時│彰南路│1包、│與阮相貴持用│刑參年拾月。未扣案││││許│259之│1,000│之0000000000│之ＮＯＫＩＡ牌行動│││││1號洪│元│號電話聯絡後│電話壹支及門號零玖│││││愛琳住││，2人在左列│00000000號│││││處││地點進行交易│ＳＩＭ卡壹張沒收，│││││││。│如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額；││││││││未扣案之販賣毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├─┼───┼───┼───┼───┼──────┼─────────┤│5│蔡淞全│100年│南投縣│甲基安│洪愛琳以0919│洪愛琳販賣第二級毒││││3月18│民間鄉│非他命│758046號電話│品，累犯，處有期徒││││日23時│彰南路│1包、│與蔡淞全持用│刑參年捌月。未扣案││││許│259之│300元│之0000000000│之ＮＯＫＩＡ牌行動│││││1號洪││號電話聯絡後│電話壹支及門號零玖│││││愛琳住││，2人在左列│00000000號│││││處門前││地點進行交易│ＳＩＭ卡壹張沒收，│││││││。│如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額；││││││││未扣案之販賣毒品所││││││││得新臺幣參佰元沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵││││││││償之。│└─┴───┴───┴───┴───┴──────┴─────────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編│轉讓對│轉讓時間│轉讓地點│轉讓毒品種│罪名及宣告刑（含主刑││號│象│││類及數量│及從刑）│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│1│陳宏晉│100年6月│南投縣民間│甲基安非他│洪愛琳明知為禁藥而轉││││4日13時○○○鄉○○路25│命，可供施│讓，累犯，處有期徒刑││││分許│9之1號洪│用1至2次│陸月。│││││愛琳住處│之數量（詳│││││││細數量不詳│││││││，惟淨重未│││││││達10公克）││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│2│陳宏晉│100年6月│南投縣民間│甲基安非他│洪愛琳明知為禁藥而轉││││5日20○○○鄉○○路25│命，可供施│讓，累犯，處有期徒刑│││││9之1號洪│用1至2次│陸月。│││││愛琳住處│之數量（詳│││││││細數量不詳│││││││，惟淨重未│││││││達10公克）││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴──────────┘