裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1892號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1892號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4237號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5577號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條定有明文。
二、次按，上開所稱「上訴書狀應敘述具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）；復按所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。
三、本件被告甲○○因犯施用第一級毒品罪，累犯，經原審判處有期徒刑拾月在案。公訴人不服原判決，於上訴期間之98年12月7日提出上訴書，上訴理由略以：「海洛因與甲基安非他命，分屬鎮靜劑與興奮劑，效用迥然不同，同時施用因藥性相剋，而會大幅降低或縮短所產生之愉悅感，而二者價格昂貴，取得不易，施用者應以分別施用為常態，同時施用為例外，本件既無事證足認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，被告空言辯稱同時施用，與常理不符，自無可採，況被告於警偵訊中，僅承認有施用毒品海洛因，嗣於原審審理時，始改稱將二者同時滲入香菸點燃施用云云，供述前後不一，自難採信，原審遽採認被告辯詞，論以想像競合犯，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷，難認無誤，請撤銷改判為數罪」等語。
四、經查，原審就認定被告係同時施用第一、二級毒品，而以一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第
2項之罪，為想像競合，應從一重毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷，已詳細論述分析：「本案被告為警查獲所採之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，同時呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命等毒品成分之陽性反應，而被告供稱其於98年8月29日，係以摻入香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，參照行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0930001092號函意旨，即第二級毒品甲基安非他命可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，然無任何證據顯示被告係以摻入香菸吸食以外之方法施用第二級毒品甲基安非他命，故基於「罪疑有利被告原則」（indubioproreo），認為被告於98年8月29日，係以摻入香菸吸食之方式，同時施用第一、二級毒品，而一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項之罪，為想像競合，應從一重毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷」等理由（見原判決第3頁第11-23行），按被告固曾於警詢中僅供承施用第一級毒品海洛因，嗣於原審始改稱係同時又施用第二級毒品甲基安非他命，而遍查全卷並無任何證據足資佐證被告係同時、同一行為，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品海洛因，惟亦無證據足證被告係先後分別施用上開二種毒品，故本件被告究係以一行為同時施用上開二種毒品，抑或先後分別起意於不同時、地施用上開二種毒品，檢察官並未積極舉證，其上揭上訴意旨之論點主張僅係所謂藥性相剋之推論或常情臆測，此部分事實認定即有疑議與困難，自應從「罪證有疑，利於被告」之證據法則，為有利於被告之認定，即認係同一時間、地點，以同一摻入香菸吸食之行為方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯數罪名，論以想像競合犯。準此，原審此部分之認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，空泛指摘原判決此部分有所違誤云云，殊非可採。
五、綜上所述，公訴人所提出之上訴理由，均非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒以「海洛因與甲基安非他命藥性相剋，且二者價格昂貴，取得不易，施用者應以分別施用為常態，同時施用為例外，無證據證明被告係同時施用，被告於警、偵訊中，僅承認有施用毒品海洛因，嗣於原審始改稱二者同時滲入香菸點燃施用，供述前後不一，自難採信，原審遽採認被告辯詞，論以想像競合犯，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷，難認無誤」云云，而指摘原判決不當，請求撤銷改判為數罪，依據首揭說明，公訴人所提之前述上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年1月29日
刑事第五庭審判長法官任森銓
法官施柏宏法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月29日
書記官邱麗莉