臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第95號
上 訴 人
即 被 告 代號AW000-A112459A號（姓名年籍詳卷）
選任辯護人 李仲唯 律師
林凱鈞 律師
黃閎肆 律師
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度侵訴字第64號，中華民國114年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵緝字第1517號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、代號AW000-A112459A號之成年男子（姓名年籍詳卷，下稱A男）與代號AW000-A112459號之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱B女）前於民國110年2月間結婚、112年4月間離婚，惟因照顧所育未成年子女C童、D童（上2人分別係000年0月、000年0月生，姓名年籍詳卷）等因素，二人仍同居在新北市○○區住處（地址詳卷，下稱本案住所），故A男與B女間具有家庭暴力防治法第3條第1、2款之家庭成員關係。A男於離婚同居期間，竟對B女為下列行為：
(一)A男因對B女求歡不成，雙方發生口角爭執，竟基於恐嚇之犯意，於112年8月13日某時，對B女恫稱：「要殺你跟你全家」等語，B女因此心生畏懼，致生危害於安全。
(二)A男基於強制性交之犯意，於113年8月15日6時許，在本案住所房間內，違反B女之意願，先強行徒手褪下B女褲子及自身所著內褲，再抓住B女雙手手腕並以身體將B女壓制在床上，試圖將自身陰莖插入B女陰道內，惟因B女拒絕，且D童在旁哭鬧併爬至B女身上，A男始罷手而強制性交未得逞，B女因此受有左手腕挫傷、左手第三指擦挫傷、右手腕挫傷（下稱本案傷害）。
二、案經B女訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。是本判決關於告訴人B女、證人B女之母、未成年子女C童、D童（包含上訴人即被告A男）等人之相關年籍、住居所等足以識別身分資訊之相關資料，依上開規定不予完整記載，合先敘明。
二、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查
證人即告訴人B女於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且經被告及其辯護人於本院準備程序時對其證據能力表示爭執（本院卷第100頁），與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5所定要件均不相符合，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第110至112、168至169頁），而被告及其辯護人除爭執B女於警詢陳述之證據能力外，就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時並未爭執證據能力（本院卷第58至59、110至101頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
(三)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一㈠部分
上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵緝卷第37頁反面，原審卷第112頁，本院卷第57、99頁），核與證人即告訴人B女於原審審理時之證述及證人B母於原審審理時之證述情節（原審卷第99至100、105至108頁），大致相符，是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，被告恐嚇危害安全犯行堪以認定。
(二)事實欄一㈡部分
訊據被告固坦承於事實欄一㈡所示之時、地徒手褪下告訴人褲子及自身所著內褲，欲對B女為性交行為時，因B女拒絕而作罷等事實，惟否認有何強制性交未遂之犯行，辯稱：我沒有對B女性侵，我們以前也都是我回去家裡，我主動與B女發生性關係，跟事發當天情形差不多；本次我要跟B女發生性行為，我脫她褲子時，她沒有掙扎，我也沒有抓住B女雙手手腕及以身體將B女壓制在床上；B女當時躺在床上，我就脫她的褲子，一開始她沒有反對，後來她說不要的時候，我就沒有繼續，B女並沒有反抗的動作，是她講說不要之後，她要去上班時，我才抓住她的手，因為我們本來約好要出去玩，我抓她的手，是不讓她上班等語。經查：
⒈證人B女於偵訊時證稱：事發當天被告抱著D童撞門進來，進來後他就把D童放在一旁，然後跟我說不會讓我去上班，然後被告就把我褲子跟他自己的內褲都脫掉，並把我壓在床上，想要跟我發生性行為，我一直掙扎，被告下體在我陰道口那邊時我就掙脫了，我當天就搬走了等語（偵卷第107至109頁）；於原審審理時證稱：被告於112年8月15日早上在本案住處把D童抱進來擱在一旁，他撞門進來後鎖門試圖對我性侵，我當時在睡覺是躺著的狀態，被告試圖把我內褲脫下來，我有用言語或舉動表示拒絕發生性行為，也一直掙扎，直到D童開始哭爬到我身上，被告才停止，本案傷勢是在性侵掙扎過程中造成的，因為被告在掙扎過程中有抓住我的手。之後被告才跟我抱怨他做了什麼、哪裡做得不夠好、還不滿意什麼的，後面才說不會讓我去上班、不會讓我離開。我與被告離婚後有答應一起顧小孩，沒有答應要發生性行為，但之前每次只要不答應被告，被告可能對我或小孩的態度就惡劣（B女哭泣）、無緣無故的刁難，我想說不要讓小孩看到爸爸媽媽吵架，就還是只能讓被告得逞。但這次我已經很明確地說不要，但被告還是假裝沒聽到繼續他的動作等語（原審卷第97至105頁）。依B女上開所述，B女對於被告進入房間後，有脫下自身及B女內褲，並抓住B女雙手將之壓制在床上，試圖將自身陰莖插入B女陰道，B女在過程中有掙扎、並以言語、舉動表示拒絕等過程證述甚詳且前後一致。
⒉被告於偵訊、原審審理時供稱：（8月15日，有無發生被害人說的違反他意願發生性行為？）B女跑來我租的地方住，她回到家，就會很自然像我們以前在一起時這樣，一樣不穿内褲在那邊休息，我就想說要跟B女發生關係，但我後來也沒有進入；我有抓住B女的手，因為我跟她說「你要給我一個解釋」（偵緝卷第37頁反面）；我於112年8月15日有抱著D童進入B女睡覺之房間，我有向告訴人求歡，從以前開始都是直接脫衣服，但是因為B女拒絕，我就沒有繼續。我在過程中並無抓住她的手，是求歡之後我跟她講要一起出去玩的事情，告訴人一直逃避這個問題，我才抓住她的手要她講完去玩的事情再去上班，不然也可以報警請員警來處理等語（原審卷第112至113頁），足認被告供承事發當時有脫下內褲欲與B女發生性行為，但遭B女拒絕之事實。參以證人B母於原審審理時證稱：我女兒（B女）當時在哭，我問她什麼事她才啜泣地跟我說事發當天被告一進去就拉她的腳、脫她的內褲，把D童放在旁邊，可能掙扎很大聲嚇到D童讓他開始哭，被告才停止，我就跟我女兒說先去驗傷，再看後續怎麼處理等語（原審卷第106頁）。B女於事發後曾與母親B母聯絡傾訴事件原委，聯絡時有啜泣之情緒反應，且於當日中午即向警方報案，並至臺北市立萬芳醫院驗傷採證、製作筆錄，驗傷診斷結果亦確認告訴人受有本案傷害各等情，有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、臺北市立萬芳醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表在卷可參（偵卷第27至28、41至53頁），B女事發後之行為合乎性侵害被害人之反應，自足以佐證B女指證被告於事實欄一㈡所載時地，強行徒手褪下其褲子及自身所著內褲，再抓住其雙手並以身體將其壓制在床上，試圖將自身陰莖插入B女陰道內之行為，惟因B女拒絕，且D童在旁哭鬧而作罷等節，確與事實相符，堪予採信。
⒊被告雖以前詞置辯，辯護人亦為被告辯護稱：告訴人於事發當天凌晨回家，怕噪音干擾而把門關起來，被告把門打開跟B女求歡，這是他們夫妻之間的默契，且當B女拒絕之後被告就停止動作，而後被告向B女爭論花蓮旅遊事情時雙方發生衝突，既然被告與B女先前求歡的行為已經終止，告訴人於原審亦證稱在被告求歡前被告並無用手壓制住告訴人之雙手，亦無將告訴人壓在床上之舉動等情，顯見雙方後來是因花蓮旅遊事情發生衝突，足徵被告並無任何違反告訴人性自主之行為，亦無強制性交之犯意甚明等語。惟查：
⑴被告辯稱其於事發當時以褪去B女衣物表示欲發生性行為，遭B女拒絕後即無進一步舉動乙節，與B女證述被告無視其掙扎拒絕、直到幼子在旁哭鬧方停止等情不符，且B女於事發後致電B母泣訴此事，並於中午即報案驗傷，其行為合乎性侵害被害人之反應，足徵B女所言應屬可信，已說明如上。又被告於原審、本院審理時雖辯稱：我要跟B女發生性行為，我脫她褲子時，她沒有掙扎，我也沒有抓住B女雙手手腕，是事發後因為出去玩的事情，我要B女給我一個交代，因為我們本來約好要出去玩，我抓她的手，不讓她上班云云，然被告於偵訊時供稱：事發當天我就想說要跟B女發生關係，但我後來也沒有進入，我有抓住B女的手，因為我跟她說「你要給我一個解釋」等語，並未提及其係因旅遊一事而抓住B女之手，被告片面供稱其係因旅遊一事而抓B女之手云云，已難採信，尚不足為被告有利之認定。況縱認被告與B女於事發當日在本案住所亦有因旅遊一事發生口角，惟觀之卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷第49頁），本案傷害位置係在雙手手腕內側及左手中指外側，與B女證述：其係在床上躺著時遭被告壓在床上等正面壓制（原審卷第103至105頁），即其施力點應在手腕內側之情相合。被告雖辯稱係因旅遊問題與告訴人發生口角，拉住告訴人要其給交代再去上班云云，然倘被告係因旅遊一事不滿告訴人迴避問題而發生拉扯或欲阻攔告訴人離去，衡情應係伸手拉扯告訴人一側手臂、軀幹或以肢體阻擋等，「以雙手抓住告訴人左右手腕、手指處」實非正常對峙情形下會採取之舉動。是以被告、辯護人所指被告係因旅遊一事與B女發生衝突之情形，與告訴人受傷狀況並不合致，自難遽信。被告辯稱：我要跟B女發生性行為，我脫她褲子時，她沒有掙扎，我也沒有抓住B女雙手手腕，是因為我們本來約好要出去玩的事，我才抓她的手云云，並不足採。
⑵B女於112年8月15日7時10分許報警時，固僅提及因家務事宜與被告發生糾紛，被告要求B女給予回覆後再出門，有新北市政府警察局勤務指揮中心受理案件各類案件紀錄單附卷為憑（原審卷第51頁）。B女雖未於案發當下報警時立即揭露遭性侵之情事，然性侵害案件不同於其他案件，直至今日，仍多有被害人選擇隱瞞以致犯罪黑數甚多，況且被害人報警後，尚須擔憂此事曝光損及名譽，且偵審過程尚須向詢問主體反覆陳述被害過程，對於被害人造成之心理負擔甚鉅。從而，本件B女報警當時僅求能脫身離去，尚未決定訴警追究性侵事件，尚非不能想像。B女事發後隨即與B母傾訴，而後即在B母之建議下，於同日中午即報案、驗傷，已如前述，並無違背常情，尚難以此即認B女所述情節不實，而對被告為有利之認定。
⑶刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何同行至單獨相處之空間，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」之模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立之爭議點。猶不得將性侵害之發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為之藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀，即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生之性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下之責任（最高法院113年度台上字第2154號判決意旨參照）。本件被告及B女於事發時已離婚，B女雖因照顧小孩而與被告同居，然並未同房共寢，且被告於原審供承112年8月13日我對B女求歡，她不要，我們吵架，一時衝動講出「要殺你跟你全家」等語（原審卷第35頁），足認被告與B女事發期間關係不睦，乃被告於事發當天告訴人在另一房間睡眠之際，輕率進入並脫去衣物，隨即壓住B女欲為性交行為，顯然並無徵得B女之同意，亦未詢問B女之意願，B女也無何配合被告為親密行為之舉措，被告逕為前開行為，自已違反告訴人意願，而以上開強暴之手段著手於強制性交行為。從而，被告明知自己與B女之關係已與過去不同，卻置之不理，徒憑己意欲與告訴人交歡而無視其意願，而以上開強暴手段著手於強制性交，被告強制性交未遂之犯行，至為明確。被告及辯護人以被告與告訴人過往相識交往或婚姻存續時之互動狀況，作為被告欠缺犯意之辯解，洵非可採。
(三)綜上所述，被告有事實欄一㈠、㈡所載恐嚇、強制性交未遂等犯行，被告及辯護人上開所辯各節，均無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後，家庭暴力防治法第3條於112年12月6日修正公布，同年月8日生效施行。被告與B女於本案案發時已離婚，惟仍同居在本案住所，於修正前、後均為該條第1款、第2款所規定之家庭成員，是該修正僅係定義性說明款次之調整，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時之新法。又家庭暴力防治法所稱「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告於事發時與B女間有家庭暴力防治法第1款、第2款所規定之家庭成員關係，已說明如上，被告對B女所為之恐嚇、強制性交未遂行為，屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法及相關刑罰規定論處。
(二)核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪；被告事實欄一㈡所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。又被告基於強制性交之犯意，在性交未遂前施以強暴手段迫使告訴人就範，致告訴人受有本案傷害，屬強制性交未遂罪實施強暴行為之當然結果，不另論傷害罪。
(三)被告事實欄一㈡所示之犯行，已著手於強制性交行為之實行而不遂，為未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為低，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、維持原判決之理由：
(一)原審以被告之罪證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第305條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未能妥善控制自身情緒，因與告訴人B女發生口角即以加害B女及其親屬之言詞恫嚇，亦未尊重雖同居惟已離婚之B女性自主權而施以強暴手段，所為實有不該；被告於原審審理時始就恐嚇部分坦承犯行，就強制性交未遂部分則始終否認犯行，復未與B女達成和解或有其他彌補措舉，犯後態度難稱良好；參以被告如卷附法院前案紀錄表所示之素行；兼衡酌被告自述國中肄業之智識程度、從事挖土機工作、日收入新臺幣（下同）2,800至3,000元、離婚、育有未成年子女2人及需照顧脊椎不好之父親的生活狀況等一切情狀，就被告事實欄一㈠、㈡所為恐嚇、強制性交未遂等犯行，分別量處拘役20日、有期徒刑1年10月，並就拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予以維持。
(二)被告提起本件上訴否認強制性交未遂犯行，其不足採信之理由，業據本院逐一論駁如前，並無理由。另原審判決就被告上開犯行，既已詳細記載認定其犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，酌情分別量處上開刑度等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處，被告上訴意旨及本院審理時所述其犯後坦承恐嚇犯行，暨其家庭生活狀況等科刑情狀事由，業經原審審酌在案，並無漏未審酌以致量刑過重之情。是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所為上開犯行，分別量處前開拘役、有期徒刑，尚屬妥適，並無違反比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。被告上訴意旨指摘原審關於恐嚇部分量刑過重，違反罪刑相當原則，請求改判較輕之刑等節，並非有據。
(三)綜上，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官謝靜慧
法 官吳志強
法 官楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。