裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第139號民事判決
裁判日期：民國91年07月02日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字第一三九號
上訴人丙○○法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於本院板橋簡易庭中華民國九十一年二月二十七日九十一年度板簡字第二八一號判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實
一、上訴人方面：
（一）聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄，上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）陳述：上訴人未於準備期日到場，亦未提出準備書狀作何陳述。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：上訴駁回。
（二）陳述：答辯理由須上訴人提出上訴理由狀後始能答辯。理由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，上項判決，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項及第四百五十三條分別定有明文，且依同法第四百三十六條之一第三項規定，亦準用於簡易訴訟事件之第二審上訴程序。
二、次按法院適用調解程序而為調解者，如調解不成立，法院得依一造當事人之聲請命即為訴訟之辯論者，必當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院始得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。民事訴訟法第四百十九條第一項前段定有明文。是調解程序中，調解不成立，得由一造當事人之聲請，命即為訴訟之辯論者，必以於調解程序中當事人兩造均已到場，而調解不成立者，始有適用。是若於調解程序中，當事人一造未到場者，為調解之法院仍應另訂言詞辯論期日，改按該事件應進行之訴訟程序而為審理。如當事人之一造嗣於言詞辯論期日，經合法通知無正當理由仍不到場者，始得依同法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。而無逕於調解程序中，依到場一造當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並逕適用同法第二編第一章第五節規定而命准為一造辯論判決之餘地，此規定依民事訴訟法第四百三十六條第二項之規定，於簡易訴訟事件亦有適用。
三、經查本件被上訴人向原審法院即本院板橋簡易庭起訴，由原審法院適用調解程序進行調解，並訂九十年十二月二十七日行調解程序，該調解期日通知書於九十年十二月三日送達相對人（該送達證書上相對人之姓名誤繕為 黃海彬 ）（見原審卷第二十四頁），嗣因相對人於前開調解程序期日未到場，即由原審另訂九十一年二月七日上午九時四十分續審，並以調解期日通知書通知相對人，該送達證書上相對人之姓名固仍誤繕為黃海彬，惟該調解期日通知書嗣經相對人於九十一年一月七日收受（見原審卷第四十四頁），並有原審九十年十二月二十七日暨九十一年二月七日調解程序筆錄附卷可稽。乃原審法院於前開九十一年二月七日調解程序，以上訴人於調解程序經合法通知，未於調解期日到場，即依被上訴人一造之聲請，命即為訴訟之辯論，同日並依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，而未另訂言詞辯論期日，並依法為通知送達，此亦有原審九十一年二月七日言詞辯論筆錄在卷可按。經查，本件上訴人係於調解程序未到場，而非於法院行言詞辯論之期日未到場，原審率依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並逕准由其一造辯論而為判決，影響有關當事人之審級利益，其訴訟程序自有重大瑕疵。又上訴人於上訴程序中，復經本院行準備程序，上訴人兩次經合法通知均未到庭，即無從認兩造有合意願由本院就該事件為裁判之意思。從而，為維持上訴人之審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為適當之處理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法官許瑞助~B法官黃信滿~B法官周舒雁右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十一年七月二日~B法院書記官曹秋冬