裁判字號：臺灣臺中地方法院90年重訴字第579號民事判決
裁判日期：民國91年07月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度重訴字第五七九號
原告亞太商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人己○○
丙○○庚○○甲○○被告戊○○
乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠確認被告戊○○與被告乙○○間，於民國八十九年八月二十一日就坐落台中縣
○○鄉○○○段后寮小段二七一之一五地號土地及其上建號第一一三六號（門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號）建物（下稱系爭不動產）設定抵押權（下稱系爭抵押權）新台幣（下同）七百萬元所擔保之一百五十萬元債權不存在。
㈡鈞院八十九年度執字第一九一○一八號強制執行事件（系爭執行事件），原分
配予被告乙○○之分配款一百四十七萬二千三百六十二元，改不分配予被告乙○○。
二、備位聲明：㈠被告間之系爭抵押權七百萬元所擔保債權一百五十萬元之消費借貸契約，應予撤銷。
㈡系爭執行事件，原分配予被告乙○○之分配款一百四十七萬二千三百六十二元，改不分配予被告乙○○。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：㈠系爭執行事件之債務人為被告戊○○，原告於該執行事件雖已完全受償，但因
訴外人睦昌機械有限公司（下稱睦昌公司）於八十七年八月二十日邀同被告戊○○為連帶保證人，向原告借款一千三百一十五萬元，目前尚欠本金一千三百一十萬元未清償，且訴外人睦昌公司自八十七年九月二十日起即有逾期未履約之情事，原告乃於八十八年一月二十五日聲請鈞院對訴外人睦昌公司及被告戊○○等人核發支付命令並於八十八年四月十二日取得確定證明書，故如被告間之債權無效，而系爭執行事件仍將一百四十七萬二千三百六十二元之分配款分配予被告乙○○，勢將影響原告對被告戊○○之上開本金一千三百一十萬元之債權之受償，是本件原告有請求確認之法律上利益。
㈡原告聲請拍賣系爭不動產，被告乙○○於九十年三月二十六日始具狀聲請於系
爭執行事件參與分配，主張其就系爭不動產享有第二位抵押權，並提出面額一百五十萬元之本票影本一紙作為債權憑證。惟原告認兩造之該筆債權應屬無效，其理由如下：
⒈該紙本票之發票人為被告戊○○，因被告二人為翁媳關係，且又住同一住所
，顯有共同隱匿被告戊○○財產之行為，故該債權行為應屬通謀虛偽之行為。
⒉該紙本票發票人僅蓋指印，依票據法之規定，應屬無效之票據行為，且依民
法第三條之規定，該指印無見證人二人於票面簽名，該本票自屬無效之票據。
㈢對被告所為答辯之陳述：
⒈被告辯稱：該一百五十萬元係由訴外人 陳志平 （即被告乙○○之夫、被告戊
○○之子）邀同被告乙○○為連帶保證人向華南銀行豐原分行借款後，依被告戊○○之指示分別將一百二十五萬元匯入訴外人睦昌公司設於中國國際商業銀行豐原分行帳戶，另將二十三萬七千元匯入訴外人 薛有吉 設於彰化第一信用合作社帳戶，再將一萬三千元交由被告戊○○領用云云。惟依財政部規定，借款應撥入借款戶本人帳戶，故第一筆借款既由華南銀行豐原分行撥入訴外人陳志平帳戶方匯出，則訴外人陳志平才是出借人，被告乙○○並非出借人，且匯款之受款人各為訴外人睦昌公司、薛有吉，均非被告戊○○；又一萬三千元既由被告戊○○領用，則摘要所示應為「現金」而非「轉帳」。
是被告乙○○對被告戊○○就該一百五十萬元之債權應不存在。
⒉再者，被告援引之最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例，係以土地
登記簿設定為「最高限額抵押權」為前提，若所擔保之債權種類內容（如借款、票款、保證等）過於冗長，致未能記載於土地登記簿，可以附件記載，作為登記簿之一部分，亦即「最高限額抵押權」之字眼仍應登記於土地登記簿，其債權種類及範圍過於冗長，始可以附件記載，作為登記簿之一部分。
而本件被告乙○○所提出之他項權利證明書既登記為「抵押權」，而非「最高限額抵押權」，雖其所訂「其他特約事項」約定之債權種類內容為最高限額抵押權之債權，依上開最高法院判例意旨，仍不得謂被告間所設定者為最高限額抵押權。再依土地法第三十四條「依本法所為之登記，有絕對效力」之規定，故被告間所設定者為普通抵押權。
⒊日前被告間以虛偽意思表示設定第二位順位抵押權，但因被告間並無任何消
費借貸關係，基於抵押權從屬性，其債權不存在，則該抵押權亦不存在，故原告於起訴之初雖為請求確認被告間之系爭抵押權不存在，惟自始至終所爭議者乃其債權存在與否，是原告認其抵押權與抵押債權於本件訴訟中並無差異。且被告本於抵押權參與分配並無執行名義，原告基於上述理由提起確認系爭抵押權不存在之訴，應合於強制執行法第四十一條之規定，原告提起本訴應屬合法，若原告獲勝訴判決，亦無分配之問題。
二、備位聲明部分：就被告間是否有詐害之行為，因被告戊○○為訴外人睦昌公司向原告借款之連帶保證人，原告依法得向連帶保證人其中之一請求，目前訴外人睦昌公司尚欠原告一千三百一十萬元，茲因訴外人睦昌公司無法按月繳納本息，且亦無其他財產可供執行，原告依法聲請強制執行，現為鈞院民事執行處以八十九年度執字第一九一○九號進行中，日前該事件已於九十一年五月二日特別拍賣程序後減價再拍底價為一千零二十九萬元，流標在案，故被告間之無償行為有害於原告總債權之共同擔保，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷被告間之該筆一百五十萬元債權之消費借貸契約。
叄、證據：提出他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、本票影本、系爭不動
產登記謄本、系爭不動產登記簿影本、原告放款借據影本、鈞院民事執行處通知影本暨所附系爭執行事件分配表影本各一份為證。
乙、被告方面
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、按強制執行法第四十一條第一項之規定，應係指異議人毋庸依據同一事由再行提起分配表異議之訴，即有等同於提起分配表異議之訴之效果，尚非指異議人得於其先行提起之其他訴訟中有權逕為訴之變更使成為分配表異議之訴。故當事人於第一審所為訴之變更或追加，其提起合法與否，仍應依據民事訴訟法第二百五十五條之規定以為判斷。本件原告於審判長多次行使闡明權之下，業已數度變更起訴聲明及其訴訟標的，似皆引用前述強制執行法第四十一條第一項但書之規定為據，應不無誤會。按分配表異議之訴，其訴訟標的乃當事人對於執行事件所為之分配表之異議權，依通說見解性質上屬於形成之訴，要與本件原告起訴所主張之確認抵押權不存在或塗銷抵押權等訴訟標的全然不同，原告率爾變更本件訴訟標的為分配表異議之訴，被告無法同意，爰於提出後述答辯之前，先予表明不同意原告變更之意旨。
二、據原告變更後之起訴聲明所示，其本位聲明係就系爭不動產抵押權所擔保之一百五十萬元之債權確認其不存在，並請求將系爭執行事件原分配於被告乙○○之分配款改不分配予被告乙○○；備位聲明則主張就上開之債權行為應予撤銷，及請求將系爭執行事件原分配於被告乙○○之分配款改不分配予被告乙○○，均有誤會。查原告本位聲明固主張該筆債權不存在，然就其所提出之事實及理由觀之，原告似均一再以臆測之詞，推測出借人應為訴外人陳志平，或借款人應為訴外人睦昌公司，該債權並非存在被告之間，甚或質疑被告間於前欠未清之情形下，竟又舉新債，實違交易習慣等等，殆皆屬於被告間「借款事實」不存在之推論，然其法律上憑以提出本件請求之「請求權依據」何在（例如民法第八十七條第一項之通謀虛偽意思表示），究仍屬曖晦難明。惟原告此節推測之詞，尚乏依據，應不足取信於人。次按「債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權時，首應證明其債權須因債務人之行為受有損害，倘其債權未受影響，縱使債務人之行為於其財產有所減損，該債權人仍不得行使其撤銷權。例如設有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值亦超過其債權額時，自無庸另有撤銷權之保護」，最高法院著有五十九年台上字第三一三號判例足參。訴外人睦昌公司固結欠原告一千三百餘萬元，惟該項借款已由該公司負責人即被告戊○○提供十足之不動產設定首順位抵押權予原告供為擔保，原告債權確保無虞，殊無主張備位聲明，即民法第二百四十四條撤銷訴權之餘地。
三、且原告所指系爭本票之發票人即被告戊○○僅蓋指印而未簽名或蓋章，依法固為無效；然票據乃屬無因證券，其原因關係行為無效固不影響票據行為之效力，反之，票據行為因欠缺法定應記載事項而無效者，亦不影響其原因關係行為之效力，系爭抵押權所擔保者，乃包括被告二人間借款在內之各項債權債務關係，非僅「本票債務」一端而已。故系爭本票依法固然無效，然其原因關係行為之借款關係依然存在。
四、依據被告二人於八十九年八月十九日所簽訂，並已附呈地政機關登記在案之抵押權設定契約書內載「其他特約事項」第一條約定「立約書人（債務人、擔保物提供人）戊○○為擔保對債權人乙○○在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益」等內容，參照最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例意旨所示，足可證明系爭抵押權之設定乃為「最高限額抵押權」無疑，以供設定人與債權人在其約定之一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之優先清償，故本件被告戊○○結欠被告乙○○之兩筆借款債務，包括設定前借用之一百五十萬元，及設定當時借用之一百零一萬元一千五百元均應屬於系爭抵押權擔保範圍之內無疑。其中第一筆即為前揭本票所示之原因關係債權，即借款一百五十萬元，係八十八年八月三十日被告戊○○因生意上周轉之需要而借用，由被告乙○○與其配偶陳志平 連保 自華南銀行豐原分行借款出來後，依被告戊○○指示分別匯款一百二十五萬元入被告戊○○擔任負責人之訴外人睦昌公司設於中國國際商業銀行豐原分行之第00000000000號帳戶，匯款二十三萬七千元入被告戊○○之友人薛有吉設於彰化第一信用合作社之00000000000000號帳戶，及一萬三千元由被告戊○○於同一天領用，合計被告戊○○當天借用金額共為一百五十萬元，並簽有系爭僅蓋指印之同額本票一紙為憑，乃系爭抵押權於八十九年八月十九日設定之時業已存在之債權。第二筆借款則為八十九年八月三十日由被告戊○○借用，該日由被告乙○○自世華銀行豐原分行匯款一百零一萬元一千五百元入訴外人睦昌公司設於亞太銀行豐原分行（即原告）之0000000000000號帳戶內，此筆借款除留有匯款單據為憑外，雙方迄未簽具其他憑證，此筆借款乃屬抵押權設定之後所發生之債權。因事後訴外人睦昌公司暨被告戊○○發生財務困難而遭債權銀行聲請拍賣名下財產，總計被告戊○○仍結欠乙○○前述兩筆欠款合計二百五十一萬一千五百元無力清償，均在系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍內，要無疑義。因被告乙○○僅持有前述系爭面額一百五十萬元之本票，始依法以該金額為依據聲明行使抵押權並請求參與分配，本屬合法有據。
五、又被告間就該筆一百五十萬元借款之爭議，前已聲請鈞院豐原簡易庭於九十一年度豐調字第二十八號清償借款事件中調解成立，並依法做成調解筆錄在案，依法具有與確定判決同一之效力，原告猶就同一債權內容徒事爭執，要屬無理。
叄、證據：提出最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例意旨影本、系爭抵押權
設定契約書影本、華南銀行豐原分行存摺影本各一份、華南銀行豐原分行匯款回條影本二份及鈞院豐原簡易庭九十一年度豐調字第二八號調解筆錄影本各一份為證；並聲請鈞院發函向台中縣豐原地政事務所調取系爭不動產設定系爭抵押權之案卷。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一九一○八號及八十九年度執字第一九一○九號執行事件案卷。
理由
一、按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。經查，本件原告於起訴狀繕本送達被告後，於本院九十一年三月十二日言詞辯論時以言詞將聲明由先位之訴為確認系爭抵押權不存在，備位之訴為請求撤銷系爭抵押權，變更為先位之訴為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，備位之訴為請求撤銷系爭抵押權所擔保之債權行為；再於本院九十一年五月十四日言詞辯論時將聲明變更為先位之訴為確認系爭抵押權不存在，備位之訴為請求撤銷系爭抵押權，並追加提起分配表異議之訴；復於九十一年六月十二日具狀將聲明變更為先位之訴為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，備位之訴為請求撤銷系爭抵押權所擔保之債權行為。被告固不同意原告上述訴之變更及追加，惟本件訴之變更及追加應屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張：原告聲請拍賣系爭不動產，被告乙○○於九十年三月二十六日始具狀聲請於系爭執行事件參與分配，主張其就系爭不動產享有第二順位抵押權，並提出面額為一百五十萬元之本票影本一紙作為債權憑證，被告二人為翁媳關係，被告間之該筆一百五十萬元債權債務關係應為通謀虛偽意思表示，依法無效；且系爭本票發票人僅蓋手印，依票據法之規定，應屬無效之票據行為。而原告於系爭執行事件雖已完全受償，但被告戊○○另對原告負有一千三百一十萬元之保證債務，故原告應有請求確認該一百五十萬元債權不存在之法律上利益。又倘認該一百五十萬元債權存在，惟被告間之消費借貸契約有害於原告總債權之共同擔保，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告間之該筆一百五十萬元債權之消費借貸契約。又系爭執行事件，原分配予被告乙○○之分配款一百四十七萬二千三百六十二元，請求改不分配予被告乙○○等語。被告則以：被告間之系爭抵押權為最高限額抵押權，且被告戊○○確有向被告乙○○借用該筆一百五十萬元款項，始設定系爭抵押權予被告乙○○，並簽發系爭本票一紙予被告乙○○為擔保，且系爭本票發票人即被告戊○○僅蓋手印而未簽名或蓋章，依法固為無效，惟票據行為因欠缺法定應記載事項而無效者，並不影響其原因關係行為之效力。又訴外人睦昌公司固結欠原告一千三百餘萬元，惟該項借款已由該公司負責人即被告戊○○提供十足之不動產設定首順位抵押權予原告供為擔保，原告債權確保無虞，殊無主張備位聲明即民法第二百四十四條撤銷訴權之餘地等語置辯。
三、原告先位聲明部分：㈠本件原告聲請拍賣被告戊○○所有之系爭不動產，被告乙○○於九十年三月二十
六日具狀聲請於系爭執行事件參與分配，主張其就系爭不動產享有第二順位抵押權，並提出發票人即被告戊○○僅蓋有指印而未簽名、蓋章、面額為一百五十萬元之本票影本一紙作為債權憑證，本院民事執行處乃將該筆債權列入系爭執行事件分配期日為九十年六月七日之分配表，載為「（次序）第六、（債權種類）第２順位抵押權、（債權人姓名）乙○○、（債權原本）1,500,000．．．（分配金額）1,472,362．．．」之事實，業據本院依職權調取本院八十九年度執字第一九一○八號案卷查明屬實，復為兩造所不爭執，可認為真實。惟兩造就被告間之上開一百五十萬元債權債務關係是否屬通謀虛偽意思表示而為無效，爭執甚烈，應為本件首應審究之部分。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民
事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院著有二十七年度上字第三一六號民事判例可資參照。本件原告主張被告間之上開一百五十萬元債權債務關係是屬通謀虛偽意思表示而為無效乙節，惟為被告所否認，是兩造就系爭債權是否存在於被告間顯有爭執。又原告於系爭執行事件雖已完全受償，但被告戊○○復為訴外人睦昌公司向原告借款之連帶保證人，另對原告負有一千三百一十萬元之保證債務，是原告請求確認被告間之上開一百五十萬元債權不存在，應認其有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條
第一項前段定有明文。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院分別著有四十八年度台上字第二九號及十七年度上字第九一七號判例可資參照。本件原告主張被告間之上開一百五十萬元債權之消費借貸契約是屬通謀虛偽意思表示而為無效乙節，依首開說明，自應由原告就該事實負舉證之責。而原告固主張被告二人為翁媳關係，且住同一住所，顯有共同隱匿被告戊○○財產之行為，及被告乙○○所提出發票人為被告戊○○之本票，其上發票人僅蓋指印而未簽名或蓋章，依票據法之規定，應屬無效之票據行為為證。惟查：被告二人固為翁媳關係，且住同一住所，然尚難以此遽認被告二人有共同隱匿被告戊○○財產之行為，及被告間之該筆一百五十萬元債權之消費借貸契約為虛偽不實。再按支票乃無因證券，與其基礎之原因關係各自獨立。故系爭本票縱因發票人即被告戊○○僅蓋指印而未簽名或蓋章，依法無效，亦不影響其基礎之原因關係即借款關係行為之效力。此外，原告並未舉出其他證據以實其說，縱被告所提出之證據不能證明被告間確有成立消費借貸契約及交付借款之事實，仍不能遽為有利於原告之認定。
是原告請求確認被告間之上開一百五十萬元債權不存在，自屬無據，應予駁回。而原告先位之訴，既無理由，本院自應就下述備位之訴予以審酌。
四、原告備位聲明部分：㈠原告主張：倘認被告間之上開一百五十萬元債權存在，因該債權有害於原告總債
權之共同擔保，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告間之該筆一百五十萬元債權之消費借貸契約等語。被告則以：訴外人睦昌公司固結欠原告一千三百餘萬元，惟該項借款已由該公司負責人即被告戊○○提供十足之不動產設定首順位抵押權予原告供為擔保，原告債權確保無虞，殊無主張備位聲明即民法第二百四十四條撤銷訴權之餘地等語置辯。可見兩造就被告間上開一百五十萬元之消費借貸契約究有無害於原告之權利，甚有爭執，亦有查明之必要。㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所
為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二四十四條第一項、第二項定有明文。又按民法第二百四十四條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，乃許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷。又債權人如欲聲請法院予撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言。最高法院亦各著有二十六年度上字第六○九號判例及四十八年度台上字第三三八號判例可資參照。本件原告係主張被告戊○○向被告乙○○借款上開一百五十萬元之消費借貸契約有害於原告之權利，乃訴請撤銷之云云。惟查：被告間所成立之上開一百五十萬元消費借貸契約，既係由被告戊○○向被告乙○○借貸一百五十萬元，不論被告戊○○有無實際取得該一百五十萬元之借款，被告戊○○之財產均不因而減少，其資力亦未減損絲毫，縱被告戊○○另對原告負有一千三百一十萬元之保證債務，仍無害於原告之權利。揆諸上開說明，原告訴請撤銷被告間之上開一百五十萬元債權之消費借貸契約，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，原告以先位之訴請求確認被告間之上開一百五十萬元債權不存在，及以備位之訴請求請撤銷被告間之上開一百五十萬元債權之消費借貸契約，既均屬無據，皆應予駁回。又原告以被告間之上開一百五十萬元債權不存在或被告間之上開一百五十萬元債權之消費借貸契約應依法撤銷，請求判決系爭執行事件，原分配予被告乙○○之分配款一百四十七萬二千三百六十二元，改不分配予被告乙○○云云，亦無理由，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，本院自毋庸逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年七月二日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官許秀芬右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年七月二日~B法院書記官