裁判字號：最高法院97年台上字第3890號刑事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八九０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳玲華律師被告乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第四五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：被告甲○○與乙○○為男女朋友，分別基於反覆販賣牟利及轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之共同犯意連絡，先於不詳時間，自不詳管道取得海洛因後，自民國九十五年八月十二日起至同年九月二十九日止，以每０．一公克新台幣（下同）一千元之價格，陸續於原判決附表一所示之時、地及金額，分別販賣海洛因予 郭家成 、 陳文雅 、 施兆澤 、 劉志文 及郭允中；另自同年七月間某日起至同年十月四日止，陸續於原判決附表二所示之時、地，轉讓海洛因予 陳明順 、 余文章 、 蔡源彬 、林伯吏及 杜駿麟 。嗣於九十五年十月四日上午十時五十分許，甲○○騎乘機車搭載乙○○，前往基隆市南榮公墓下方，轉讓海洛因一包（重０．二四公克）予 林柏吏 後，為警發覺並分別追捕甲○○、乙○○及林柏吏。嗣經警於同日上午十一時五十分許，持台灣基隆地方法院核發之搜索票，在甲○○及乙○○位於基隆市○○路○巷○○○號二樓住處，扣得甲○○所有供販賣及轉讓海洛因毒品所用之SAMSUNG及G─PLUS牌手機各一支（分別含有0000000000、0000000000號SIM卡各一張）及乙○○所有供販賣及轉讓海洛因毒品所用之OKWAP牌手機一支（內含0000000000號SIM卡一張）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依集合犯，論被告甲○○以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾捌年；又共同轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑貳年，並定其應執行刑為有期徒刑拾玖年；論乙○○以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年；又共同轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，並定其應執行刑為有期徒刑拾陸年捌月；並各為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣或轉讓毒品之原因，不一而足，其多次販賣或轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一至四項、第八條第一至四項之販賣或轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣或轉讓毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。依該第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣或轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣或轉讓毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第四條第一至四項、第八條第一至四項販賣或轉讓罪為集合犯。是被告等二人於刑法修正施行後之多次販賣或轉讓毒品之犯行，自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯各論以一罪，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。原判決既認定上開SAMSUNG及G─PLUS手機各一支（分別含有0000000000、0000000000號SIM卡各一張）為甲○○所有供販賣及轉讓海洛因毒品所用，另OKWAP牌手機一支（內含0000000000號SIM卡一張）為乙○○所有供販賣及轉讓海洛因毒品所用，應予沒收等情（原判決第十七頁第十七至二十一行）。果該認定無誤，上開手機所使用之門號SIM卡共三張，既係被告等二人所共同使用，作為販毒之聯絡工具，且依前揭說明，該SIM卡均為彼等所有，原審逕認前揭SIM卡三張並非被告等二人所有之物，而不予宣告沒收（原判決第十七頁第二十一至二十四行），亦有判決不適用法則之違誤。（三）原判決另謂：「又參照上開通訊監察譯文內容，被告等可能尚有與陳文雅、施兆澤、劉志文、陳明順等人或其他人有通聯接洽購買毒品或索取毒品之情，然並非本案起訴效力所及，本院（原審）無從併予審理。」等旨（原判決第十八頁第十二至十五行）。惟卷附甲○○使用之0000000000號之通訊監察譯文之監聽時間係自九十五年七月十六日起至同年月二十九日止、同年八月十日起至同年十月三日止（見九十五年度偵字第四五五四號卷㈢第一至六十頁），乙○○使用之0000000000號通訊監察譯文之監聽時間亦自九十五年七月十六日起至同年月三十日止、同年八月十一日起至同年十月四日止（見同卷第六十一至一五一頁），甲○○使用之0000000000號之通訊監察譯文之監聽時間另自九十五年九月九日起至同年十月四日止（見同卷第一五二至一六八頁）。與原判決附表認定被告等上開犯行之時間係自九十五年七、八月間至同年十月四日止，大致相同，原判決既認據該通訊監察譯文所載，被告等二人尚涉及與陳文雅、施兆澤、劉志文、陳明順等人或其他人毒品交易之情事，卻又認並非本案起訴效力所及，而未說明何以不併為審理之理由，自有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就被告等二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十日
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