裁判字號：臺灣高等法院113年聲字第997號刑事裁定
裁判日期：民國113年07月03日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定113年度聲字第997號聲明異議人即受刑人 吳淨馳 上列聲明異議人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方檢察署檢察官執行指揮（執行案號：98年度執字第4725號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人吳淨馳（下稱受刑人）未到案執行，故
檢察官並未製作執行指揮書，然檢察官為執行刑罰，因傳喚受刑人未到案而發佈通緝，此為檢察官因指揮刑罰之積極作為所做出之強制處分，依最高法院105年度台抗字第1009號、106年度台抗字第166號、第528號、107年度台抗字第209號裁定意旨，前開強制處分未依刑法第2條第1項比較新舊法，已造成受刑人權益受損，且受刑人曾多次向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）聲請撤銷通緝處分，均未獲該署允准，故依刑事訴訟法第484條規定聲明異議。
㈡依最高法院111年度台上字第3365號判決意旨可知，任何刑法
之相關適用均應按刑法第2條比較新舊法而採取最有利於行為人之規定，始屬合法。刑法施行法第8之1條係規定「新法施行前已進行而未完成的追訴權或行刑權」，並無明文規定「新法施行後才發生的追訴權或行刑權」不須依刑法第2條規定比較新舊法，故新法實施後才發生之行刑權，當然也應按刑法規定辦理。最高法院95年第8次、第21次刑庭會議決議及111年度台非大字第34號裁定，亦均採相同見解，強調「無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性」。前開實務見解說明了於新法施行後，刑法第2條從舊從輕、法律不溯及既往，為修法的最大前提原則。受刑人行為終止時間為民國89年，新法實施時間為95年，且新法實施後，刑法第84條時效大幅增加，法定刑度增加為法規實體變更，應依刑法第2條比較新舊法，採取最有利於行為人之規定才合法。原處分已違背刑法第1、2條，且刑事訴訟法第378規定判決不適用法則或適用不當者為違背法令，受刑人乃依刑事訴訟法484條規定，提出聲明異議並請求撤銷原處分云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限；亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。又所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院106年度台抗字第549號裁定意旨參照）。次按刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之；受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應行拘提；前項受刑人，得依第76條第1款及第2款之規定，逕行拘提，及依第84條之規定通緝之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條、第469條第1項、第2項分別定有明文。是檢察官對於受判決確定之受刑人傳喚、拘提、通緝，僅係依同法第469條為刑罰執行前之強制處分而已，屬執行前之先行程序，非可認係檢察官之執行指揮，自無對之聲明異議之餘地（最高法院105年度台抗字第629號、110年度台抗字第859、1976、1238號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人因共同連續行使偽造私文書案件，經本院以97年度上
更二字第558號判處有期徒刑2年，復經最高法院於98年7月9日以98年度台上字第3870號判決上訴駁回確定在案，嗣經臺北地檢署檢察官以98年度執字第4725號執行，惟因受刑人未到案執行，經臺北地檢署於98年10月14日發布通緝等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。又受刑人迄今未到案執行而仍由臺北地檢署發布通緝中，有本院通緝記錄表、113年6月25日公務電話紀錄表附卷可參，則檢察官無從製作執行指揮書，自難認有何「檢察官指揮執行處分」之存在。揆諸前開說明，檢察官對於經判決確定之受刑人通緝，僅係依刑事訴訟法第469條為刑罰執行前之強制處分而已，屬執行前之先行程序，非可認係檢察官之執行指揮，自無對之聲明異議之餘地。受刑人以本案行刑權時效已過，檢察官之發布通緝屬因指揮刑罰而積極作為所做出之強制處分為由，提出本件聲明異議，核與刑事訴訟法第484條規定之要件不符，實非適法。至受刑人所引最高法院105年度台抗字第1009號、106年度台抗字第166、528號、107年度台抗字第209號裁定，或係另案受刑人就所受宣告刑向檢察官請求易刑處分，或係請求檢察官向法院聲請免除強制工作執行，而遭檢察官否准之情形，均與本案發布通緝屬「刑罰執行前之先行程序」不同，尚無從逕予類比援用。
㈡況按行刑權時效，係指科刑裁判確定後，因法定期間之經過
而未執行其刑，致使刑罰執行喪失其意義，行刑權即歸於消滅。由於科刑裁判必須確定之後，始得執行，且行刑權係以執行已確定之科刑裁判為目的，其時效期間自應從裁判確定之日起算，觀諸刑法第84條第2項本文規定自明，此與「追訴權時效」期間係自犯罪成立之日起算（刑法第80條第2項本文參照），迥不相同，不容混淆。另行刑權時效具有實體法性質，當時效法律發生變更時，仍須遵守法律不溯及既往之基本精神，刑法施行法第8條之1因而規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同」。亦即須行刑權時效於刑法修正施行前「業已開始進行而未完成」者，始生比較新舊法而適用最有利規定之問題，倘刑法之修正係在裁判確定即行刑權時效開始起算之前，依上開法條之規定，即無需比較新舊法。查受刑人所犯偽造文書案件，係於98年7月9日經最高法院以98年度台上字第3870號判決上訴駁回確定，是受刑人所犯上開案件之行刑權，係在刑法95年7月1日施行後始發生，依刑法施行法第8之1條之規定，自無需比較新舊法，而應逕依修正後刑法第84條規定計算其行刑權之時效期間（即15年），受刑人認應施用修正前刑法第84條規定，容有誤會。
至受刑人雖引最高法院95年第8次、第21次刑庭會議決議、111年度台非大字第34號裁定為據，然該等實務見解均非針對「刑法第84條及刑法施行法第8條之1」所為闡釋，自無從適用於本案情形，附此敘明。㈢至於受刑人另主張前曾多次以本案行刑權時效已過為由，向
臺北地檢署檢察官聲請撤銷通緝，均遭否准，依法提出聲明異議云云。然而，受刑人因通緝致不能開始執行，依刑法施行法第8條之1後段規定，應適用較有利於受刑人之108年12月6日修正施行前刑法第85條第2項規定，其行刑權時效停止進行已達15年期間之4分之1（即3年9月），停止原因視為消滅，故受刑人之行刑權時效期間15年，加計停止原因繼續存在之期間3年9月，合計為18年9月，迄今仍未完成。從而，執行檢察官依法仍應指揮執行上開確定判決所諭知之徒刑，故其據以發布通緝，復無撤銷通緝之事由，故未予撤銷通緝，均無違法或不當可言。受刑人指摘檢察官執行之指揮不當，聲明異議，亦無理由。
四、綜上所述，受刑人所執前詞，或係任憑己意，曲解法律規定所為之爭執，或係就不得聲明異議之事項聲明異議，均非具體指摘本件執行檢察官有何執行指揮之違法，或其執行方法有何不當之處，顯與刑事訴訟法第484條規定之要件不符，均非適法，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國113年7月3日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官余銘軒法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官朱家麒中華民國113年7月3日