臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1501號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1501號刑事判決

裁判日期：民國103年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1501號上訴人即被告 許家誠 選任辯護人 黃呈利 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1210號中華民國103年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13
735、16939號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、許家誠（綽號雞頭）明知甲 基安 非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法販賣，竟為販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，持其所有門號0000000000號、0000000000號行動電話（均未扣案）對外聯絡交易毒品事宜，於購毒者與其聯繫欲購買毒品事宜後，即前往真實姓名年籍不詳、綽號「阿宗」之成年男子處取得毒品交予購毒者，並於收取價金後扣除可分得之利潤轉交予「阿宗」，渠等即共同以前開方式分別為下列行為：
㈠、許家誠、「阿宗」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表一編號1所示之電話作為對外聯絡工具，於如附表一編號1所示之交易時間、地點，以如附表一編號1交易內容欄所示之價格，販賣如附表一編號1交易內容欄所示之甲基安非他命予如附表一編號1所示之人，而獲取價差為利潤。
㈡、許家誠、「阿宗」共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以如附表一編號2至4所示之電話作為對外聯絡工具，分別於如附表一編號2至4所示之交易時間、地點，以如附表一編號2至4交易內容欄所示之價格，販賣如附表一編號2至4交易內容欄所示之愷他命予如附表一編號2至4所示之人，而獲取價差為利潤。
二、許家誠明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造而屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，分別於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓如附表二所示之偽藥第三級毒品愷他命（無證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）予 廖宜慶 。
三、嗣警方據報而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法聲請原審法院核發通訊監察書而實施通訊監察，並於民國103年
5月19日上午8時57分許，持原審法院所核發之搜索票至許家誠位於臺中市○○區○○○○路○○○號住處搜索，及經許家誠同意，於同日上午9時45分許，至其位於臺中市○○區○○○街○○○○○號營業處所搜索，並持檢察官核發之拘票，於同日上午10時2分，在位於臺中市○○區○○○路○○○號之臺中市政府警察局第四分局內將許家誠拘提到案，始悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、上訴人即被告許家誠（下稱被告）及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於原審、本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經原審及本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，原審復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨可資參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。再者，通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種在合法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第137條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第4173號判決意旨參照）。查本件承辦員警對被告所使用行動電話門號0000000000、00000000000號之通訊監察，係經原審法院以102年聲監字第857號、102年聲監續字第1046號、102年聲監字第1700號核准在案（見中市警四分偵字第0000000000號卷第60頁至第62頁、第64頁至第65頁），並有通訊監6察譯文附卷（見中市警四分偵字第0000000000號卷第29頁、第39頁至40頁、第112頁）可稽。而被告所涉犯之販賣第二、三級毒品罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯以隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者。又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。再者監聽之內容係有關被告持用該行動電話與購毒者聯繫交易毒品之事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。
三、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告許家誠於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 謝鍵成 、 蘇伊玲 、廖宜慶分別於警詢及偵查中證述情節相符，並有如附表一、二認定犯罪事實所憑之證據欄所示之通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票、原審搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、原審102年聲監字第857號、102年聲監續字第1046號、102年聲監字第1700號通訊監察書等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、關於附表一編號2所示部分，雖起訴書認定交易地點係在臺中市○○路與市○路○○路口附近，證人謝鍵成交付現金新臺幣（下同）1000元（或2000元）予被告等語；且證人謝鍵成於偵查中亦證稱上情。惟查，被告於原審審理時供稱：伊賣給證人謝鍵成的愷他命應該是1包1200元或1300元，但當天證人謝鍵成身上只剩1000多元，所以只有拿1000元給伊，之後也沒再向證人謝鍵成要剩下的錢，而當天上午10時35分許，伊和證人謝鍵成以電話聯繫時，是約在中彰快速道路下匝道右轉五權西路的路邊見面，不是在市政路，後來在10時48分通話後約1分鐘左右，證人謝鍵成就上伊的車輛交易了等語（見原審卷第52頁反面至53、66頁反面至67頁），佐以被告所持用門號0000000000號行動電話於102年6月26日上午10時48分許，與證人謝鍵成所持用門號0000000000號行動電話通話時，手機基地台位置為「臺中市○○區○○○路○段○○○○號樓頂」，被告並於電話中向證人謝鍵成表示：「好啦，我在前面而已」等情，有該次通訊監察譯文可稽（參中市警四分偵字第0000000000號警卷第39頁），應以被告所稱交易地點即環中路與五權西路口附近較為可採。從而，證人謝鍵成上揭所言，顯為記憶錯誤所致，且查無其他積極證據足以認定此部分交易金額確為2000元，證人謝鍵成亦無法特定其購買之價格，基於罪疑唯輕有利於被告原則，自僅得依被告及證人謝鍵成所述最低交易價格認定，如附表一編號2所示之該次交易，證人謝鍵成係以1000元購得1200元之愷他命，附此敘明。
三、又如附表一編號4所示部分，起訴書雖記載被告交付第三級毒品愷他命1包、不明成分之毒品2包予證人蘇伊玲等情，惟依被告於原審審理時供稱：另外2包是「咖啡包」，「阿宗」說1包價值400元，就是一般三合一沖泡咖啡的塑膠包裝，伊自己沒有施用過，也不知道施用後會有什麼效果，另當日交給證人蘇伊玲價值1200元的愷他命等語（見原審卷第69頁）；證人蘇伊玲於警詢中亦證稱：伊當天向被告買了愷他命1包及奶茶包2包，伊不知道另外2包毒品的成分為何等語（見中市警四分偵字第0000000000號卷第48頁），則前開咖啡包並未扣案，尚無從鑑驗其內容物究竟是否含毒品危害防制條例第2條第2項各款所列管之毒品成分，自難認被告係販賣「2000元」之愷他命及不明成分毒品，故依罪疑唯有利於被告原則，應認被告與「阿宗」係以1200元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命1包予證人蘇伊玲，應予敘明。
四、再按販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命、愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人蘇伊玲、謝鍵成及其友人間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交付甲基安非他命、愷他命予各該購毒者之理！且參酌被告於偵查時供述：伊並沒有隨身攜帶毒品，伊只是在藥腳打電話跟伊要毒品的時候，會用微信CALL「阿宗」，看「阿宗」在哪邊，如果有空，「阿宗」就會跟伊一起去交易，有時候是伊一個人去跟藥腳交易，伊先跟「阿宗」拿毒品，拿到毒品之後拿給藥腳，再跟藥腳收錢，再把錢拿給「阿宗」，伊的好處是如果有交易成功，「阿宗」會給我伊幾百塊，比如說交易1200、1300元的K他命，「阿宗」就會給伊200、300元等語（見103年度偵字第13735號卷第9頁）；另於原審羈押訊問時供稱：102年6月26日上午10時49分，販賣愷他命給謝鍵成利潤為200元。102年6月30日上午12時9分，販賣利潤為200元等語（見103年度聲羈字第334號卷第9頁）；復於原審訊問時、準備程序、審理時所供稱：伊每包愷他命大約賣12
00、1300元，伊可從中賺取200、300元；賣給謝鍵成的朋友，這次大約也是賺200元。至於甲基安非他命1包原本是3000元，但伊有向「阿宗」表示對方只要1000元的量，所以後來「阿宗」向伊收800元，伊從中賺200元；而賣給證人蘇伊玲該次因為已經跟證人蘇伊玲說好全部要賣2000元，所以後來「阿宗」臨時調來的貨雖然比較貴，但伊還是照原價賣，沒有賺到差價等語（見原審卷第10頁反面至第11頁、第52頁反面至第53面反面、第66頁反面至69頁）足認被告主觀上確有營利之意圖甚明，即便部分販賣毒品行為，實際未能獲利，亦不影響其營利意圖之認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠、查愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0000000000號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依藥事法等相關法令規定辦理；而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，亦有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第0000000000號函可憑，而本件被告所轉讓予證人廖宜慶之愷他命須磨成粉末後摻入香菸內施用，非目前實務上唯一經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑即單方注射，顯非合法製造，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，是前開轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月
9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑
3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件查無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。再按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦不得非法持有或販賣。
㈡、是核被告許家誠如附表一編號1所示所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2至4所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表二所示所為2次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢、被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、本件並無積極證據足認被告各次販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命時，所持有之愷他命純質淨重已達20公克，而與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上者；或被告轉讓之愷他命純質淨重已達20公克，而與同條例第8條第6項加重處罰轉讓第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上者等要件不符，自無從論以被告販賣第三級毒品愷他命或轉讓偽藥愷他命之行為吸收持有行為，或就轉讓偽藥愷他命之行為，加重其刑至二分之一可言，亦附此敘明。
㈤、被告就如附表一所示部分犯行，分別與「阿宗」有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈥、被告所犯1次販賣第二級毒品罪、3次販賣第三級毒品罪、
2次轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈦、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於103年5月19日警詢中雖陳稱其毒品來源為「阿宗」，惟未能提出可供追查之聯絡方式予偵查機關進一步追查，業據被告於警詢中供述明確（見103年度偵字第13735號卷第56頁反面）；雖被告上訴後於本院堅稱其上手為「阿宗」等語。惟經警方及檢察官調查結果，均未查獲上手、其他正犯或共犯之事實，此分別有臺灣臺中檢察署103年10月15日中檢 秀宙 103偵13735字第106992號函、臺中市政府警察局第四分局103年10月22日中市警四分偵字第0000000000號函其檢附員警職務報告書、臺中市政府警察局第四分局103年11月10日中市警四分偵字第0000000000號函暨其檢附員警職務報告書各1份在卷（見本院卷第48頁、第50頁至第51頁、第64頁至第65頁）可稽。是以，被告自不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得減輕或免除其刑之規定，附此敘明。
㈧、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。經查：被告就如附表一所示販賣第二、三級毒品犯行，業據其於偵查、原審及本院審理時均自白在卷（見如附表一認定犯罪事實所憑之證據欄所示之被告自白），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑。至於被告所犯如附表二所示部分，因論以藥事法之轉讓偽藥罪，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，不得另依前開規定減輕其刑，併此敘明。
㈨、被告及辯護人雖上訴請求就如附表一所示之販賣第二、三級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫，販毒者供應毒品予人施用，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為：被告為心智正常之人，並曾因施用毒品而觀察勒戒之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此並定有重刑處罰，當知之甚稔，且其所販賣之毒品甲基安非他命，足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，對人之身體健康、家庭生活等戕害甚深，亦有危害社會安全之虞，竟仍販賣第二級毒品予他人。又被告於本案被訴販賣第二、三級毒品之犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，已如上述，則被告所犯販賣第二級毒品罪乃法定本刑為有期徒刑7年以上之罪，經減輕後，最低刑可判處有期徒刑3年
6月；另被告所犯販賣第三級毒品罪乃法定本刑為有期徒刑
5年以上之罪，經減輕後，最低刑可判處有期徒刑2年6月，如此被告於本案所犯販賣第二、三級毒品罪，均難認有何縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形。是以，辯護人及被告所稱：家庭狀況、雙親年邁、父親罹患口腔癌、犯後態度等情形，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無法再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要，附此敘明。
㈩、維維持原審判決之理由：原審認被告之犯行，事證明確，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣、轉讓毒品之對象、數量、金額；販賣、轉讓毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟至為警查獲前數月即已未販賣毒品，於偵審中亦均坦承犯行，犯後態度尚佳，暨審酌被告犯罪之動機、手段、目的，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一、二罪刑欄所示之刑，並定應執行有期徒刑5年。雖被告及辯護人上訴指摘原判決就販賣毒品未依刑法第59條規定減輕被告之刑，原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑時，已審酌被告販賣、轉讓毒品之對象、數量、金額；販賣、轉讓毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟至為警查獲前數月即已未販賣毒品，於偵審中亦均坦承犯行，犯後態度尚佳，暨審酌被告犯罪之動機、手段、目的，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，而量處前揭刑期，已屬量處低刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不合。其認事用法，均無違誤，量刑堪稱妥適，被告及辯護人上訴均無理由，應予駁回。
、沒收部分：末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。復按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告。故毒品危害防制條例第18條第1項規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；所謂「查獲」之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言（最高法院97年度台上字第4108號判決意旨參照）。又雖均係共同正犯，然若非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第632、3389、7613號、100年度台非字第203、231號判決意旨參照）。經查：
１、被告就如附表一交易內容所示販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之所得均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且雖係與「阿宗」共犯，然「阿宗」並非本案受判決之人，揆諸前揭最高法院判決意旨，自無庸諭知連帶沒收、抵償。
２、另未扣案之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第66頁），且係供被告為如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命事宜所用之物，亦據前開認定，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
３、至於未扣案之行動電話（含所插用門號0000000000號SIM卡
1張）、行動電話各1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張），被告並以之作為附表二所示犯行作為聯絡轉讓偽藥第三級毒品愷他命事宜所用之物，已據被告於原審審理供稱：證人廖宜慶2次打電話聯絡伊時，都不是為了要施用毒品，其中一次還是為了借錢，伊也不知道證人廖宜慶要來向伊要愷他命，證人廖宜慶是到洗車廠之後才開口向伊要愷他命的等語（見原審卷第69頁反面）甚明，且卷內亦查無其他證據證明被告確持前開未扣案行動電話從事附表二所示之轉讓偽藥犯行，自無從於該2次轉讓偽藥之犯行下宣告沒收，亦附此敘明。
４、另分別於被告身上及臺中市○○區○○○街○○○○○號扣得行動電話2支（含所插用門號0000000000、0000000000號SI
M卡各1張），雖為被告所有，然無證據證明係供被告為前開犯罪所用之物，與本案無關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官楊萬益上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國103年12月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────┬─────┬──────┬──────┬─────────┬─────────┐│編│被告持用門│購毒者及持│交易時間│交易內容│認定犯罪事實所憑之│罪刑││號│號│用門號├──────┤│證據││││││交易地點││││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│1│0000000000│真實姓名年│102年6月30日│價格新臺幣（│①被告許家誠於警詢│許家誠共同販賣第二││││籍不詳之成│中午12時9分│下同）1000元│、偵查、原審及本│級毒品，處有期徒刑││││年男子│通話後某時許│之甲基安非他│院審理時之自白（│參年柒月。未扣案販││││（為謝鍵成├──────┤命1包(重量│中市警四分偵字第│賣第二級毒品所得新││││友人，由謝│謝鍵成位於臺│不詳)│0000000000號警卷│臺幣壹仟元沒收，如││││鍵成以門號│中市烏日區中││第8頁至9頁、10│全部或一部不能沒收││││0000000000│山路3段901號││3年度偵字第1373│時，以其財產抵償之││││號電話代為│工作處所後方││5號偵查卷第8頁│。未扣案行動電話壹││││聯繫）│某公園停車場││反面、原審卷第10│支（含所插用門號○│││││││頁反面至第11頁、│000000000│││││││第67頁反面至68頁│號SIM卡壹張）沒收│││││││、本院第73頁反面│，如全部或一部不能│││││││、第87頁）│沒收時，追徵其價額│││││││②證人謝鍵成於警詢│。│││││││及偵查時之證述（││││││││同上警卷第37至38││││││││頁、同上偵查卷第││││││││12頁反面）││││││││③通訊監察譯文（同││││││││上警卷第40頁）││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│2│0000000000│謝鍵成│102年6月26日│價格1200元之│①被告許家誠於警詢│許家誠共同販賣第三││││0000000000│上午10時49分│愷他命1包(重│、偵查、原審及本│級毒品，處有期徒刑│││││許│量不詳，尚積│院審理時之自白（│貳年柒月。未扣案販││││├──────┤欠200元未付│同上警卷第7至8│賣第三級毒品所得新│││││臺中市五權西│清)│頁、同上偵查卷第│臺幣壹仟元沒收，如│││││路與環中路口││8頁反面、原審卷│全部或一部不能沒收│││││附近某處路邊││第10頁反面、第66│時，以其財產抵償之│││││││頁反面至67頁、本│。未扣案行動電話壹│││││││院卷第73頁反面、│支（含所插用門號○│││││││第87頁反面）│000000000│││││││②證人謝鍵成於警詢│號SIM卡壹張）沒收│││││││及偵查時之證述（│，如全部或一部不能│││││││同上警卷第34頁、│沒收時，追徵其價額│││││││同上偵查卷第12頁│。│││││││反面）││││││││③通訊監察譯文（同││││││││上警卷第39至40頁││││││││）││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│3│0000000000│謝鍵成│102年7月8日│價格1200元之│①被告許家誠於警詢│許家誠共同販賣第三││││0000000000│上午9時35分│愷它命1包(重│、偵查原審、本院│級毒品，處有期徒刑│││││通話後某時許│量不詳)│審理時之自白（同│貳年柒月。未扣案販││││├──────┤│上警卷第7至8頁│賣第三級毒品所得新│││││謝鍵成位於臺││、同上偵查卷第8│臺幣壹仟貳佰元沒收│││││中市烏日區中││頁反面、原審卷第│，如全部或一部不能│││││山路3段901號││10頁反面、第68頁│沒收時，以其財產抵│││││工作處所後方││、本院卷第73頁反│償之。未扣案行動電│││││某公園停車場││面、第87頁反面至│話壹支（含所插用門│││││││第88頁）│號00000000│││││││②證人謝鍵成於警詢│八一號SIM卡壹張）│││││││及偵查時之證述（│沒收，如全部或一部│││││││同上警卷第37至38│不能沒收時，追徵其│││││││頁、同上偵查卷第│價額。│││││││12頁反面至第13頁││││││││）││││││││③通訊監察譯文（同││││││││上警卷第40頁）││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤│4│0000000000│ 蘇依玲 │102年11月1日│價格1200元之│①被告許家誠於警詢│許家誠共同販賣第三││││0000000000│晚間10時19分│愷它命1包(重│、偵查、原審及本│級毒品，處有期徒刑│││││通話後某時許│量不詳)│院審理時之自白（│貳年柒月。未扣案販││││├──────┤│同上警卷第6至7│賣第三級毒品所得新│││││蘇依玲位於臺││頁、同上偵查卷第│臺幣壹仟貳佰元沒收│││││中市南屯區南││8頁反面、原審卷│，如全部或一部不能│││││屯路2段175號││第11頁、第68頁反│沒收時，以其財產抵│││││住處大樓前││面至69頁、本院卷│償之。未扣案行動電│││││││第73頁反面、第88│話壹支（含所插用門│││││││頁）│號00000000│││││││②證人蘇依玲於警詢│六○號SIM卡壹張）│││││││及偵查時之證述（│沒收，如全部或一部│││││││同上警卷第21至23│不能沒收時，追徵其│││││││、27頁、同上偵查│價額。│││││││卷第15頁反面）││││││││③通訊監察譯文（同││││││││上警卷第29頁）││││││││││└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴─────────┴─────────┘附表二：
┌─┬────┬──────┬──────┬─────────┬───────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓內容│認定犯罪事實所憑之│罪刑││號│├──────┤│證據│││││轉讓地點││││├─┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│1│廖宜慶│102年10月23│重量約1克之│①被告許家誠於偵查│許家誠明知為偽││││日下午3時38│愷他命1包│、原審及本院審理│藥而轉讓，處有││││分後某時許││時之自白（103年│期徒刑柒月。│││├──────┤│度偵字第13735號│││││許家誠位於臺││偵查卷第8頁反面│││││中市南屯區大││至9頁、原審卷第│││││墩路11號工作││11頁、第69頁反面│││││場所││至70頁、本院卷第│││││││73頁反面、第88頁│││││││反面）│││││││②證人廖宜慶於警詢│││││││及偵查中之證述（│││││││同上警卷第107頁│││││││反面、同上偵查卷│││││││第18頁反面）│││││││③通訊監察譯文（同│││││││上警卷第112頁）││├─┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│2│廖宜慶│102年10月25│重量約1克之│①被告許家誠於偵查│許家誠明知為偽││││日下午4時57│愷他命1包│、原審、本院審理│藥而轉讓，處有││││分後某時許││時之自白（同上偵│期徒刑柒月。│││├──────┤│查卷第8頁反面至│││││許家誠位於臺││9頁、原審卷第11│││││中市南屯區大││頁、第69頁反面至│││││墩路11號工作││70頁、本院卷第73│││││場所││頁反面、第88頁反│││││││面）│││││││②證人廖宜慶於警詢│││││││及偵查中之證述（│││││││同上警卷第107頁│││││││反面、同上偵查卷│││││││第18頁反面）│││││││③通訊監察譯文（同│││││││上警卷第112頁）││└─┴────┴──────┴──────┴─────────┴───────┘