裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(三)字第86號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(三)字第86號上訴人即被告丁○○原名 賴又慈
現因另案在臺灣臺中女子監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一四七七號中華民國九十三年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵續字第二四六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重○．八六公克，包裝重○．
三六公克）沒收銷燬之；扣案之0000－000000號行動電話、及未扣案之0000－000000號行動電話各壹支，均沒收。
事實
一、丁○○（原名賴又慈，綽號「 仔仔 」）曾於民國（下同）八十八年間，因犯販賣第一級毒品罪及偽造署押罪，經本院於八十九年六月八日分別判處有期徒刑十年、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十年二月，再經最高法院於八十九年九月十四日駁回其上訴確定（目前尚在執行中，本案不構成累犯）。
二、詎丁○○仍不知悔改，復與 李偉民 （業經本院另案以九十一年度上訴字第一一七○號刑事判決判處有期徒刑七年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡及行為分擔，並由李偉民持其所有之0000－000000號行動電話，另由丁○○持用0000－000000號行動電話（並未扣案），作為下列販賣第一級毒品海洛因時之聯絡工具，而為下列販賣第一級毒品海洛因未遂之行為，其等二人共同犯罪之經過情形如下，即：
（一）緣有丙○○於八十九年十月六日下午五時許，在臺中市○○路四四三之一號東圓賓館（起訴書誤載為東園賓館）三○六室租處，被警查獲持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等物。因丙○○供述綽號「仔仔」之女子即丁○○有在販賣毒品，警方乃在製作筆錄完畢後，要求丙○○配合查緝毒品，經丙○○應允，警方人員乃將丙○○帶回至東圓賓館三○六室，其後丙○○即在警方之授意下，於當晚八時六分三十二秒（即附件編號時間），以其所有之0000－000000號行動電話撥打丁○○持用之0000－000000號行動電話，向丁○○表示其要購買新臺幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因一包，並表示其人現在東圓賓館內，丁○○於電話中即同意上開第一級毒品海洛因之交易。
（二）惟丁○○因無法親自前去，乃要李偉民前往交易。李偉民即基於上開與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於同日晚上八時十一分十四秒（即附件編號時間）以其所有之0000－000000號行動電話撥打丙○○之0000－000000號行動電話，向丙○○確認交易第一級毒品海洛因之數量及交貨地點，之後，李偉民即將要以五千元代價賣給丙○○之第一級毒品海洛因一包（淨重○．八六公克，包裝重○．三六公克），以膠帶黏貼在自己之肚皮上，以防被警查獲，隨後即騎乘機車赴東圓賓館交貨。李偉民在抵達上開旅館時，並於同日晚上八時二十八分五十六秒（即附件編號時間），再以其所有之上開行動電話，撥打丙○○之上開行動電話，再為確認。惟當其後李偉民正著手要將所攜來之上開第一級毒品海洛因一包交付給丙○○，並向丙○○收取五千元，以完成交易之前，即為埋伏之警察在東圓賓館前面當場逮捕查獲，並自其肚皮上查扣上開第一級毒品海洛因一包，及李偉民所有之上開0000－000000號行動電話一支。丁○○與李偉民上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而未能得逞。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、本案上訴人即被告丁○○（以下簡稱為被告）雖然承認伊於八十八年六月二十五日至八十九年二月六日之間，因施用毒品而在臺灣臺中女子戒治所戒治時，有與當時亦在該處戒治之丙○○見過面，並因而彼此認識，亦坦承伊當時之綽號為「仔仔」，但被告矢口否認伊有本案犯行，並辯稱：伊不認識李偉民，0000－000000號行動電話亦非伊所使用之行動電話，伊並未與丙○○在電話中約定上開毒品海洛因之交易，亦未轉請李偉民將扣案之海洛因一包交給丙○○，應不為罪云云。
二、惟查：
（一）本案證人丙○○確有於八十九年十月六日下午五時許，在臺中市○○路四四三之一號東圓賓館三○六室租處，被警查獲持有第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命等物，後因丙○○供述綽號「仔仔」（即被告）之女子有在販賣毒品，警方乃在製作筆錄完畢後，要求丙○○配合查緝毒品，經丙○○應允，警方人員乃將丙○○帶回至東圓賓館三○六室，其後丙○○即在警方之授意下，於當晚八時六分三十二秒，以其所有之0000－000000號行動電話撥打「仔仔」（即被告）持用之0000－000000號行動電話，向「仔仔」（即被告）表示其要購買五千元之第一級毒品海洛因一包，並表示其人現在東圓賓館內，「仔仔」（即被告）於電話中即同意上開第一級毒品海洛因之交易，上開各情除有台中市警察局第二分局文正派出所臨檢紀錄表（八十九年度偵字第一六五○一號偵卷第四二、四三頁）、臺灣大哥大股份有限公司八十九年十一月二日八九資警四九二六五號函檢送之0000－000000號、0000－000000號行動電話通聯紀錄（八十九年度偵字第一六五○一號偵卷第八五頁）、及證人丙○○供述上開配合警方查緝經過之警訊筆錄在卷可稽外，並經證人丙○○於檢察官偵訊時，先後具結證述：「（提示丁○○照片）認識，她就是仔仔」、「（八十九年十二月二十日警訊所言）實在」、「我在強制戒治時在台中女監認識的，是她先進去後，我才進去」、「認識（李偉民），我是透過丁○○介紹才認識」、「（八十九年十月六日下午五點被查獲之海洛因三包、安非他命一包）我是跟【龍凱】買的」、「（被警查獲當天）我有打電話給丁○○．．．．．．」、「我不知道（為何是李偉民去）」、「我是用我的行動電話打給丁○○的」、「．．．．．．那天我是依警察的指示打電話給仔仔，叫她到東園飯店來找我，我不知道李偉民為什麼會去那裡，我記得李偉民快到東園飯店時有打電話給我說他快到了，我並沒有叫他去找我，他之前有打電話給我說他要到東園飯店找我聊天」、「（打電話給仔仔時），有（說到要購買毒品）」（以上證詞見九十二年度偵續字第二四六號偵卷第三○至三三頁）、「（仔仔是）丁○○」、「因為我怕麻煩，（所以之前說仔仔不是丁○○）」、「（被警察查獲當天）有（打電話給丁○○），是警察叫我打的，我打給丁○○行動電話說要購買海洛因，並叫她送到我居住的東園旅館三○六室，她沒有跟我說是誰要送過去，過一下子李偉民就打電話給我說他人快到了，我就叫他上來，結果他一上來警察就將他查獲，並在他身上查獲海洛因」、「（庭上之李偉民）認識，他就是李偉民」、「庭上之丁○○）認識，她就是仔仔」（以上證詞見同上偵卷第三九至四三頁，又此次偵訊，李偉民、丁○○均有同庭應訊並被指認）等語明確；且於李偉民被訴案件本院審理時，證述：「當天晚上．．．．．我打電話給【仔仔】要買海洛因，我告訴【仔仔】我在東圓旅館三○六室住，我告訴【仔仔】我要買五千元海洛因，【仔仔】告訴我好，但我不知道他會要何人送來」等情（見本院九十一年度上訴字第一一七○號刑案卷宗第六七頁）。經本院本案審理時，再為傳訊並實施交互詰問，證人丙○○初雖推稱：不能確定被告是否為「仔仔」，不能確定被告是否係其在勒戒所認識之「仔仔」云云，惟後經本院再為訊問，證人丙○○除證稱其在上開時間被警查獲之前，與被告並未結怨之外，並證稱：其在警訊、偵訊及李偉民被訴案件審理中，對被告與李偉民此次共同販賣海洛因未遂之供詞與證述，內容均屬真實等語（見本院本案卷宗第五七、五八頁）。依據證人丙○○在本院審理時所證述之內容，其於八十九年十月六日晚上八時六分三十二秒，確係以其所有之0000－000000號行動電話撥打被告持用之0000－000000號行動電話，向被告表示其要購買五千元之第一級毒品海洛因一包，且被告亦已於電話中同意上開第一級毒品海洛因之交易，詞意甚明。雖被告否認證人丙○○之上開證詞為真實，但證人丙○○在被警查獲之後，既能透過撥打其所記憶之行動電話號碼（即0000－000000號）並於電話中實際交談之方式，購買第一級毒品海洛因，則持用上開0000－000000號行動電話之人，衡情自屬證人丙○○所認識之人，難認會有誤指誤認之情事。且就證人丙○○與被告曾因施用毒品而同在臺灣臺中女子戒治所戒治乙節，復有臺灣臺中女子戒治所於九十二年十月三日以中女戒德總字第○九二○○二二○二七號函所檢送之丙○○、被告（賴又慈）八十九年間之戒治期間與編號資料在卷可證（見九十二年度偵續字第二四六號偵卷第二六至二八號）。即使被告在被警查獲之後，雖於警、偵訊中均否認伊認識證人丙○○，及否認伊有「仔仔」之綽號，但其後在本院前審審理時，其即曾為：「丙○○是我在戒治時認識的，出監後沒再遇到她」、「（綽號）是（仔仔）」之供述（見本院九十三年度上訴字第一八二二號案件卷宗第五八、五九、一二九頁），足證證人丙○○確與被告認識，而無誤指之虞。另外，證人丙○○已迭次證稱其與被告並未結怨，被告於偵、審期間，亦未供述其與證人丙○○有何仇怨，亦難認證人丙○○會甘冒偽證罪責而誣陷被告。其上開證詞，應可採信。
（二）又本案被告在與證人丙○○約定上開第一級毒品海洛因之交易之後，因無法親自前去，乃要共同被告李偉民前往交易，其後李偉民即基於上開與被告共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先於同日晚上八時十一分十四秒，以其所有之0000－000000號行動電話撥打丙○○之0000－000000號行動電話，向丙○○確認交易第一級毒品海洛因之數量及交貨地點，之後，李偉民即將丙○○所要購買之第一級毒品海洛因一包（淨重○．八六公克，包裝重○．三六公克），以膠帶黏貼於自己之肚皮上，並騎乘機車赴東圓賓館交貨，後在抵達上開旅館時，李偉民並於同日晚上八時二十八分五十六秒，再以其所有之上開行動電話，撥打丙○○之上開行動電話，再為確認，惟在其後，當李偉民正著手欲將所攜來之上開第一級毒品海洛因一包交付給丙○○，並向丙○○收取五千元之前，即為埋伏之警察在東圓賓館前面當場逮捕查獲，並自其肚皮上查扣上開第一級毒品海洛因一包，及李偉民所有之上開0000－000000號行動電話一支等事實，除據證人丙○○證述如上所述外，並有本案共同被告李偉民被警逮捕之逮捕通知、警方查獲李偉民攜帶之海洛因一包之照片、0000－000000號行動電話入庫三聯單、法務部調查局鑑定通知書（八十九年度偵字第一六五○一號偵卷第十八、二○、二二、六二頁）、遠傳電信股份有限公司於八十九年十一月七日檢送之0000－000000號行動電話（持機名義人為 陳東順 ）通聯紀錄（八十九年度偵字第一六五○一號偵卷第一○○至一四二頁）在卷可稽。而本案共同被告李偉民因本案上開販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，業經本院另案以九十一年度上訴字第一一七○號刑事判決判處有期徒刑七年確定，亦經本院調取上開刑案卷宗審認無誤，並有臺灣臺中地方法院九十年度訴緝字第五一二號刑事判決、本院九十一年度上訴字第一一七○號刑事判決、最高法院九十一年度台上字第七一七五號刑事判決在卷可憑（見九十二年度偵續字第二四六號偵卷第四六至六四頁）。本案共同被告李偉民後在偵、審期間，雖辯稱其被警方查獲之上開毒品海洛因，是要供己施用等語。惟若非係要立即交付他人之毒品，常人豈會將要供已用之上開數量毒品海洛因，以黏貼於自己肚皮之方式攜帶？本案共同被告李偉民之上開辯解不合常情，復與證人丙○○之證詞不合，自難採信。本案共同被告李偉民上開交付毒品海洛因之經過各情，應堪認定。
（三）又本案共同被告李偉民雖否認「仔仔」即係被告，並證稱係另有其人，其不認識被告云云。然被告已坦承曾有「仔仔」之綽號，另證人丙○○亦一再證述「仔仔」即係被告無誤。查證人丙○○與本案被告並無任何恩怨過節，其為上開結證之時，本身所涉毒品犯行，業經判決確定，並無假藉指證被告以獲取減刑之必要，衡情實無何動機與理由甘冒偽證重罪，故意誣陷被告之必要。且被告若非「仔仔」其人，何以證人丙○○以其所有之0000－000000號行動電話撥打給綽號「仔仔」即被告持用之0000－000000號行動電話，向「仔仔」即被告表示其要購買五千元之第一級毒品海洛因一包，並表示其人現在東圓賓館內，經「仔仔」即被告應允後，竟立即轉由李偉民撥打證人丙○○之行動電話，確認交易毒品海洛因之數量、交貨地點等事項，並由李偉民騎機車赴東圓賓館要交付毒品及收款？依據上開證據，足見證人李偉民所稱之「仔仔」，即是證人丙○○所證述之被告無誤。證人李偉民指稱「仔仔」另有其人，無非係因與被告共同販賣毒品，利害與共，事後亦不願供述被告，故為迴護被告之詞，自不足採信。又本案依據臺灣大哥大股份有限公司八十九年十一月二日八九資警四九二六五號函檢送之0000－000000號、0000－000000號行動電話通聯紀錄（八十九年度偵字第一六五○一號偵卷第七六至八六頁、八七至九九頁），顯示：0000－000000號行動電話於八十九年十月六日晚上八時零六分三十二秒受話（丙○○之行動電話撥入）之基地臺位置係在台中市○區○○街二段二段十七號五樓頂（見同上偵卷九八頁）；另依據遠傳電信股份有限公司八十九年十一月七日檢送之0000－000000號行動電話通聯紀錄（八十九年度偵字第一六五○一號偵卷第一○○至一四二頁），顯示：0000－000000號行動電話於八十九年十月六日晚上八時十一分十四秒撥出（通話對象為丙○○之行動電話）基地臺位置為台中市○○○路○○○號五樓頂及閣樓（見同上偵卷一四一頁）。而台中市○區○○街二段及台中市○○○路相距不遠，有電子地圖網資料在卷可據（見本院本案卷宗第四三頁），則被告於八十九年十月六日晚上八時零六分三十二秒接聽證人丙○○之行動電話時，以迄本案共同被告李偉民於同日晚上八時十一分十四秒撥打證人丙○○之行動電話之前，被告與李偉民應有處在可直接以言詞交談之狀態，尚無從以被告與李偉民所使用之上開行動電話，於此段期間並無通聯紀錄，即認定被告無此犯行。另被告所使用之0000－000000號行動電話，係遭人冒用 許佑如 之名義，於八十九年三月十六日向臺灣大哥大股份有限公司申請租用，亦經證人許佑如在李偉民所涉本件販毒案中到庭證述明確，且有臺灣大哥大股份有限公司之通聯記錄上所附記之用戶資料可憑（見同上偵卷第八六頁），故亦不得以上開行動電話之名義租用人並非被告，即認定被告並無本案犯行。
（四）綜上理由，本案被告上開所辯，為本院所不採信。其與李偉民確有上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。又就上開扣案之第一級毒品海洛因之販入價格，雖屬不詳，惟我國查緝毒品海洛因之施用及販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因之罪責，亦處罰甚重。被告在為本案犯行之前，除曾因施用毒品被移送觀察勒戒之外，亦曾因販賣第一級毒品甫被本院判處有期徒刑十年確定，其對上開事項不可能推稱不知。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。另買受海洛因之人，通常亦無法探知販賣者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確之情形外，委難察得實情。但依據情理，除在有深厚交情者之間，會有少量轉讓毒品之情形外，若非係為賺取買賣價差，常人豈願甘冒刑罰重責而無端轉讓第一級毒品海洛因給他人？尤其本案被告除自己亦有施用毒品之外，其於本案上開行為時，更因先前另案販賣第一級毒品海洛因已被判刑確定而需入獄服刑，此外，本案更另有李偉民（亦有施用毒品而被裁定移送觀察、勒戒之紀錄）共同參與犯罪，在此情形，本案被告與共犯李偉民雖然否認有販賣海洛因之犯行，且無可查證其等賣出確實賺取之差價，但被告與共犯李偉民確有販賣海洛因以賺取買賣價差之營利行為，應仍可認定。
六、綜上所述，本案被告以上開情詞否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚無可採，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品未遂之犯行至堪認定，應予依法論科。按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。
又如行為人本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與之買賣毒品，而意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人已互為交付毒品地點及議定價金完成，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，然因出賣人既本有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。本案被告與共犯李偉民共同販賣第一級毒品海洛因，係證人丙○○為配合警方查緝始向被告偽稱購買第一級毒品海洛因，實際上並無購買第一級毒品海洛因之真意，但被告於與證人丙○○聯絡後，既已依約由共犯李偉民攜帶第一級毒品海洛因前往交易，難謂無販賣第一級毒品海洛因之故意，且已著手實施販賣第一級毒品海洛因之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲，致未能真正完成買賣第一級毒品海洛因之行為，揆諸前揭決議，應已成立販賣第一級毒品海洛因未遂罪。又被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經修正公布全文，並於公布後六個月施行。被告行為時在新法施行之前，而新、舊毒品危害防制條例第四條第六項、第一項關於販賣第一級毒品未遂罪之規定，其構成要件及法律效果並無不同，即比較新、舊法結果，新法並非未有利於被告，從而，依據現行刑法第二條第一項前段之規定，本案應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例論處。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又就上開犯行之實施，被告與李偉民之間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。另被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○．八六公克，包裝重○．三六公克），應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之0000－000000號行動電話、及未扣案之0000－000000號行動電話各一支，亦應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。
七、本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告與李偉民共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡及行為分擔，由李偉民持其所有之0000－000000號行動電話，被告持用0000－000000號行動電話作為販賣毒品時之聯絡工具，負責與施用毒品者聯絡訂購事宜、送交毒品、收取販賣毒品價款等工作，並自八十九年八月間某日起至八十九年十月六日止，計販賣海洛因予丙○○四次，每次交易海洛因之價格均係一至二千元，其四次交易時間分別為八十九年九月五日下午十七時許、同年月七日下午十九時許、同年月十日下午十四時許及同年月十六日晚上二十一時許，交貨地點均在臺中市○○路宜寧中學附近之麥當勞前，有時係由丙○○以其0000－000000號行動電話聯絡被告使用之0000－000000號行動電話，再由被告撥打李偉民使用之0000－000000號行動電話確定交易地點；丙○○亦曾直接撥打李偉民使用之0000－000000號行動電話聯絡交易事項；嗣於八十九年十月六日下午五時許，丙○○在臺中市○○路四四三之一號東圓賓館三○六室租住處，為警臨檢查獲，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因三包（毛重各約五．五公克、一公克及○．五公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重約二．二公克）等物，丙○○並供出其係向被告及李偉民購買第一級毒品海洛因，因認被告與李偉民就上開部分，尚犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪等情。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查：本案公訴人之上開指訴，係以證人丙○○之證詞，及李偉民之警訊供述，為提起此部分公訴之依據。惟證人丙○○於八十九年十月六日之警訊時證稱：「我都是打綽號『仔仔』0000－000000號行動電話表示要購買海洛因，然後再由其約定地點交易海洛因，有時是綽號『仔仔』與我交易，有時是李偉民」、「（問：你向李偉民購買幾次？於何時在何地？）答：八十九年九月五日十七時、九月七日十九時許、九月十日十四時許、九月十六日二十一時許，共四次均在本市○○路宜寧中學對面麥當勞向李偉民購買海洛因。十月六日十九時三十分許我以自己0000－000000號行動電話打給綽號『仔仔』之0000－000000號行動電話，表示我人在成功路東圓賓館要購買海洛因，結果李偉民送海洛因要來給我時在樓下被查獲」（見同上偵卷第十三頁）。嗣於九十一年一月二十三日在原審法院九十年度訴緝字第五一二號審理、九十一年九月五日在本院九十一年度上訴字第一一七○號調查時，亦證稱：「八十九年十月六日在警局所述正確」（見原審法院九十年度訴緝字第五一二號原審卷第一四○頁、本院九十一年度上訴字第一一七○號卷第六七頁）。證人李偉民於八十九年十月六日下午十一時五分警詢時亦供述稱：「有於上開時地由丙○○打0000－000000號行動電話給『仔仔』之0000－000000號行動電話，再由『仔仔』打我的0000－000000號行動電話，聯絡交易地點，丙○○也曾打我電話交易云云」（見該案偵查卷第十頁）。然證人李偉民於上開警詢之後，於偵、審中，即均否認有上開四次販賣第一級毒品海洛因之犯行。而0000－000000號、0000－000000號、0000－000000號等行動電話，於八十九年九月五日十七時、同年月七日十九時、同年月十日十四時、同年月十六日二十一時，均並無丙○○之行動電話撥打予「仔仔」，或證人李偉民之行動電話之情形，此有上開行動電話通聯記錄可憑（其通聯情形，詳如附件所示）。是證人李偉民上開警詢之自白與證人丙○○之證詞，顯然與事實不符，均不能作為被告與共犯李偉民共同販賣第一級毒品海洛因犯罪之證據。
另證人丙○○於八十九年十月六日十九時至二十時許間甫被查獲時證稱：「於八十九年十月三日十四時許，在臺中市○區○○路宜寧中學大門口我向一名外號『仔仔』的女孩購得海洛因三小包，新臺幣二萬元；安非他命不用錢，是她送的」、「我無法與其聯絡，均是她打大哥大電話給我的。」（見同上偵字第一六五○一號卷第三九、四○頁）；但依上開通聯記錄，並無「仔仔」撥打給證人丙○○行動電話之記錄。而證人丙○○於九十年十一月八日在原審法院九十年度訴緝字第五一二號審理時證稱：「（問：有無跟『仔仔』買過毒品？）答：有，我從八十九年十月初開始向『仔仔』購買第一級毒品海洛因，最後一次也是十月份，我跟『仔仔』買過二、三次毒品，每次約購買一、二千元的量，一千元大約可買○．一或○．二公克的量，詳細數量我記不得。我每次買毒品有時是由『仔仔』送貨給我，有時是李偉民送貨給我」（見該案卷第六八頁），亦與上開證述不合。再證人丙○○於九十一年九月五日在本院九十一年度上訴字第一一七○號調查時亦證稱：「向『仔仔』買毒品是在臺中市以行動電話聯絡『仔仔』之行動電話，約定交貨地點、數量，都同時交錢，並有上開四次毒品交易」，本院前審在該案件中並提示通聯記錄，訊以何以通聯記錄無上開通訊之記載，竟改稱有時用公用電話，其證詞前後不一，顯有瑕疵，不能採據。
復經本院本案訊問，證人丙○○亦未證述被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外，又查無其他積極證據足以證明被告與共犯李偉民有分別於八十九年九月五日下午十七時許、同年月七日下午十九時許、同年月十日下午十四時許，及同年月十六日晚上二十一時許，前後共四次販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之行為，被告此部分犯罪亦不能證明，惟因公訴意旨認此部分與被告上開論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。
八、原審判決就被告上開所犯，予以論罪科刑，固屬有見，惟依據原審判決犯罪事實欄所記載：「丙○○並供出其向丁○○、李偉民購買第一級毒品海洛因之方式，．．．．．．在警方要求配合查緝毒品來源下．．．．．．向「仔仔」即丁○○佯稱要購買．．．．．．海洛因一包」等語，似謂丙○○之前已向被告買得毒品，後因警員授意，才又向被告佯稱再次購買毒品。但原審判決另又認定被告先前販賣毒品海洛因給丙○○之犯罪，係屬不能證明，則上開犯罪事實之認定自有未洽。另原審判決關於李偉民撥打電話給丙○○之時間之記載，亦與卷內通聯紀錄未儘相符。是本案被告上訴意旨否認販毒犯行雖非可採，然原判決事實認定既有違誤，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、販賣第一級毒品海洛因未遂之情節、及其甫因販賣第一級毒品海洛因被判刑確定仍不知悔改再犯本案犯行、以及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重○．八六公克，包裝重○．三六公克），依法宣告沒收銷燬之；扣案之0000－000000號行動電話、及未扣案之0000－000000號行動電話各一支，亦應依法宣告沒收。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年10月19日
Ａ附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第六項：
前五項之未遂犯罰之。
附件：
◎電話通聯紀錄：（依時間先後順序排列）
㈠時間：八九年九月一日十一時十三分一秒（偵16501第86、
100頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈡時間：八九年九月一日十一時十九分○秒（偵16501第86、
100頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈢時間：八九年九月一日十三時十五分五十七秒（偵16501第
86、100頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈣時間：八九年九月一日十五時四十八分三十七秒（偵16501
第86、100頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈤時間：八九年九月三日十六時二十八分三十三秒（偵16501
第87、101頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈥時間：八九年九月三日廿二時三十八分○秒（偵16501第87
、102頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈦時間：八九年九月四日十四時四分五十八秒（偵16501第87
、102頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈧時間：八九年九月四日二十時四十五分五秒（偵16501第88
、102頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈨時間：八九年九月五日三時十八分五十九秒（偵16501第88
頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000㈩時間：八九年九月五日二十時四十分十一秒（偵16501第88
、103頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月六日十八時一分二秒（偵16501第89、103
頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月七日十六時○分五十四秒（偵16501第89
、104頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月七日十六時二十三分五十八秒（偵16501
第89、104頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月八日十七時十三分九秒（偵16501第90、
106頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月八日十七時三十三分十八秒（偵16501第
90、106頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月八日廿二時四分十九秒（偵16501第90、
107頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月十一日十五時十九分四十三秒（偵16501
第91、109頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月十一日廿一時五十三分三十二秒（偵
16501第91、109頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月十五日十五時五六分四十一秒（偵16501
第78、93頁）「仔仔」0000-000000撥打予丙000000-000000時間：八九年九月十六日廿三時二十九分一秒（偵16501第
94、117頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月十七日八時五十五分二十五秒（偵16501
第94、117頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年九月廿七日零時二十九分四秒（偵16501第81
、96頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿七日零時二十九分三六秒（偵16501第
81、96頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿七日零時三十分五十一秒（偵16501第
81、96頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿八日零時十五分三十秒（偵16501第96
頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿八日四時二十五分二十二秒（偵16501
第96頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿八日四時四十分三十二秒（偵16501第
96頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月三十日二十時二十七分四十九秒（偵
16501第96、135頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年十月一日十九時五十四分二十四秒（偵16501
第83、96頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年十月三日十四時一分四秒（偵16501第97、137
頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年十月四日一時五十分二十九秒（偵16501第97
、138頁）「仔仔」0000-000000撥打予李偉民0000-000000時間：八九年十月六日二十時六分三十二秒（偵16501第84
、97頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年十月六日二十時十一分十四秒（偵16501第84
、140頁）李偉民0000-000000撥打予丙000000-000000時間：八九年十月六日二十時二十八分五十六秒（偵16501
第84、140頁）李偉民0000-000000撥打予丙000000-000000時間：八九年十月六日二十一時五分十一秒（偵16501第84
、97頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年十月六日二十一時十一分三十九秒（偵16501
第84、97頁）丙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000
Ａ