裁判字號：最高法院94年台上字第3898號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三八九八號
上訴人甲○○原名賴
（另案在台灣台中女子監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月六日第二審判決（九十三年度上訴字第一八二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵續字第二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 賴又慈 ）綽號「仔仔」，與 李偉民 （已經判刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡及行為分擔，由李偉民持其所有之0000－000000號行動電話、上訴人持用0000－000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，負責與施用毒品者聯絡訂購事宜、送交毒品、收取販賣毒品價款等工作。因 郭雅萍 於民國八十九年十月六日十七時許，在台中市○○路四四三之一號東圓賓館三０六室，為警查獲持有海洛因三包（毛重各約五點五公克、一公克及０點五公克，驗後淨重合計五點九二公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重約二點二公克）等物，郭雅萍供出其向上訴人、李偉民購買毒品之方式。嗣於同日二十時許，郭雅萍遂在警方要求配合查緝毒品來源下，於當日二十時六分三十二秒，以其所有之0000－000000號行動電話撥打給上訴人持用之0000－000000號行動電話，向上訴人佯稱要購買新台幣（下同）五千元之海洛因一包，並表示其人現在東圓賓館內，經上訴人應允，然因故未能親自前往交易，乃通知李偉民前往。李偉民旋於同日二十時十一分六秒，以其所有之0000－000000號行動電話撥打給郭雅萍之0000－000000號行動電話，確認交易數量、交貨地點後，即將郭雅萍訂購之海洛因一包（毛重約一點一公克，驗餘淨重零點八六公克，包裝重零點三六公克），以膠帶黏貼於自己肚皮上，以防被警查獲，隨即騎機車赴東圓賓館交貨。李偉民抵達該旅館時，又於二十時二十八分五十二秒，再以其上開行動電話撥打給郭雅萍之上開行動電話，正著手欲以五千元之價格要販賣時，為埋伏之警察在該賓館前當場逮捕查獲，並自其肚皮上查扣上開海洛因一包，及其0000－000000號行動電話一支，其販賣第一級毒品行為始未得逞等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、我國刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，法院基於公正、超然、客觀立場，透過當事人雙方互為攻擊防禦言詞辯論之法庭活動，直接獲得心證而為裁判。其以「人」之供述作為證據方法，所進行之調查證據程序，必須經由當事人予以交互詰問，以檢驗及確保其供述之憑信性，斯亦刑事訴訟新制修正重點之一。故在刑事訴訟新制施行後，對於舊制時期未經詰問之共犯或相關人員，倘被告聲請予以傳喚進行交互詰問之證據調查程序，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款至第三款情形外，事實審法院應即為傳喚、調查，以維護被告之合法、正當權益，否則所踐行之訴訟程序應認具有瑕疵，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決所認定之共犯李偉民歷次在其自身為被告之案件偵查、審理中，固無機會由上訴人予以詰問，迨至本件原審審理時，新制已經施行，上訴人迭次向原審聲請傳喚李偉民以行交互詰問程序（見原審卷第七十二、九十三頁），原審並未予傳喚、調查，原判決復未說明毋庸依其聲請調查之理由，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、科刑之判決書，須使事實欄認定之事實與理由欄論述之理由兩相一致，方為合法，否則即屬事實與理由互相矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「郭雅萍並供出其向甲○○、李偉民購買第一級毒品海洛因之方式，……在警方要求配合查緝毒品來源下，……向『仔仔』即甲○○佯稱要購買……海洛因一包」（見原判決第二頁第八至十四行），似謂先前已經向上訴人買得毒品，而後復在警員授意下，向上訴人佯稱要再次購買毒品。乃原判決理由內則謂上情非屬學理上所稱之「陷害教唆」，僅屬「機會教唆」，祇論以一次販賣第一級毒品未遂罪。事實認定與理由說明即有齟齬，而有判決理由矛盾之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四所載不另諭知無罪部分，本於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十五日
Ｑ