裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1993號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決93年度上訴字第1993號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告ｍ○○選任辯護人曾彥錚律師被告ｖ○○選任辯護人 宋永祥 律師被告甲Ｒ○選任辯護人 林益堂 律師上訴人即被告ｃ○○上訴人即被告ｔ○○被告Ｔ○○
號被告Ｕ○○被告ｏ○○右上訴人因常業詐欺等案件，不服台灣台中地方法院93年度訴字第2038號，中華民國第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第4925、7365、9322號，移送併案號：台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第9119號、95年度偵字第9085號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
ｍ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年陸月。如附表貳編號一所示之物均沒收。
ｃ○○、ｔ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年捌月。如附表貳編號一㈡、㈢所示之物均沒收。
Ｔ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年貳月。如附表貳編號一㈡所示之物沒收。
Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年壹月。
均緩刑叄年。如附表貳編號一㈡所示之物沒收。
事實
一、ｍ○○曾因以文字公然煽惑他人犯罪之妨害秩序罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於86年6月21日易科罰金執行完畢。ｔ○○有竊盜前科，且曾因詐欺罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，緩刑3年，於89年12月9日確定。ｖ○○曾因業務侵占罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑7月，緩刑3年，於85年1月20日確定。
二、ｍ○○，基於意圖為自己不法所有，以詐欺為常業，並非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作、煽惑他人簽賭香港六合彩之概括犯意，自民國91年7、8月間起，以每月新台幣（下同）24,000元之薪資代價，僱用與其有相同犯意之甲Ｏ○，或以每月12,000元至25,000元或按所得四、六分帳不等之薪資代價，僱用 蘇金明 、ｃ○○、ｔ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○、甲酉○，及以假結婚或探親等名義來台，未經許可在臺工作之大陸地區成年女子 唐英 、 陳巧英 、 鄭雲 (以上均經緩起訴處分確定）、 林曉蘭 、 傅秀娟 、 林妹英 、 黃曉菊 ，或以不詳方法進入台灣，未經許可在臺灣工作之姓名年籍不詳之大陸地區之成年人約十餘人，各自受僱之日起至被查獲之日止，與ｍ○○及同時期內受僱之甲Ｏ○等各人，彼此間基於共同以詐欺為常業並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，於下列地點，以打電話向不特定人，假冒係任職香港彩券局六合彩搖獎部之電腦技師，表示可以作弊之方法設定01至49號中一至二組之中獎號碼，實則係隨機選取號碼，煽惑該等不特定人依其等提供之號碼向臺灣地下六合彩組頭簽賭，約明如簽中，扣除成本後，其餘彩金對半分款，嗣若有人誤信而簽賭且恰巧中奬，則打電話通知將依約應付之報酬滙入所指定之⑴ｍ○○以3,000元買受之 陳銘堂 在臺中市淡溝郵局申設取得之局號0000000號、帳號0000000號之帳戶，⑵蘇金明在苗栗縣造橋郵局申設取得局號0000000號、帳號0000000號之帳戶，⑶ｔ○○在臺中大智郵局申設取得局號0000000號、帳號0000000號帳戶，⑷蘇金明向甲Ｕ○借用之局號0000000號、帳號0000000號之郵局帳戶等帳戶，而詐取財物，如簽賭而未中奬，ｍ○○等詐欺不得逞，則打電話安撫之。如附表壹所示之人因接獲電話，誤信ｍ○○等確為香港彩券局人員，有能力作弊提供中奬號碼，而受煽惑向地下組頭簽賭香港六合彩，因恰巧中奬，認係ｍ○○提供明牌之故，而依ｍ○○等之指示匯款至ｍ○○等指定之帳戶(匯款日期、金額詳如附表壹所示），ｍ○○等因而詐欺得逞。另有不詳姓名者多人未陷於錯誤，或雖誤信而簽賭但未中奬，ｍ○○等無法令其等匯款，致未得逞。ｍ○○等均以此方法詐取財物牟利而恃以維生。ｍ○○等共同犯罪及犯罪期間詳如下述：
㈠ｍ○○自民國91年7、8月間起，以每月24,000元之薪資代價
僱用甲Ｏ○，共同基於以詐欺為常業，並非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作、煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，由甲Ｏ○先後出面承租門牌臺中縣○○鄉○○○街○○號○○鄉○○○街○○巷○○號房屋等多處為工作地點，再由ｍ○○僱用分別經不詳之成年人由台北介紹以不詳方法進入台灣之姓名年籍不詳之未經許可在臺工作之大陸地區之成年人約十餘人，均由甲Ｏ○安排至上開地點。ｍ○○又分別於92年11月25日、92年10月25日及92年10月25日前某日，以月薪25,000元之薪資代價僱用以假結婚或探親等名義來台，未經許可在臺工作之大陸地區成年女子唐英(92年11月間起受僱)、陳巧英(92年11月初起受僱)、鄭雲（92年10月間起受僱)，連同上開不詳姓名年籍之大陸人士，由甲Ｏ○依ｍ○○之指示，製作滙錢入門稿、搶救客戶秘笈、成本彩金手稿等，並講解工作內容及方法，ｍ○○、甲Ｏ○與上開大陸籍人士即在上開各工作地點，基於共同以詐欺為常業，並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，連續在上開各承租房屋內，依ｍ○○、甲Ｏ○提供之電話號碼、電話談話手稿，以上述方法煽惑不特定人為賭博，並詐取財物。 嗣經警 於92年11月25日下午11時許在臺中縣豐原市執行攔檢勤務時查獲大陸女子陳巧英及鄭雲，循線於同年月11月26日上午3時30分許至臺中縣○○鄉○○○街○○巷○○號查獲唐英，扣得ｍ○○所有由甲Ｏ○製作之如附表貳編號一㈠所示供犯罪所用之物。
㈡ｍ○○自92年10月間某日起，由吳姓真實名、年籍不詳之人
出面承租坐落臺中縣太平市○○路○○○號及350號之房屋，又委由郭姓真實名、年籍不詳之人申請電話共十二支，以每月12,000元或25,000元不等之代價或按所得四、六抽成朋分之方式，分別僱用ｃ○○(自93年1月間起)、ｔ○○(自93年1月10起受僱)、Ｔ○○(自92年11月底起受僱)、Ｕ○○(自93年1月28日起受僱)、ｖ○○(自93年2月3日起)、ｏ○○(自93年2月2起受僱)、甲Ｒ○(自93年2月2起受僱)、甲酉○(92年11月下旬起受僱，因自認無口才，從事打掃、提款、買便當、繳水電、電話費等工作)及未經許可在臺工作之大陸地區成年女子林曉蘭(自93年1月間起受僱)、傅秀娟(自93年2月4起受僱)、林妹英(自93年2月1起受僱)、黃曉菊(自93年2月3起受僱)等人，彼此基於共同以詐欺為常業，並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，連續在上開各承租房屋內，依ｍ○○之指示，按所搜集之電話號碼，並自行製作之電話談話手稿，以上述方法煽惑不特定人為賭博，並詐取財物。嗣經警於93年2月4日下午4時40分許在臺中縣太平市○○路348、350號查獲正在事上開工作之ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｖ○○、ｏ○○、甲Ｒ○、甲酉○、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊，彼此基於共同以詐欺為常業等人，扣得如附表貳編號一㈡ｍ○○所有供犯罪所用之物及如附表貳編號二、三、四之存摺、提款卡、印章等物。
㈢ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○、甲酉○於93年2月4日被查獲後仍
不知悔改，復自93年2月間某日起，由ｍ○○出資，ｃ○○出面承租台中市○○區○○○街○號7樓房屋，由ｔ○○及不知情之 宋園國 申請電話，並另僱用蘇金明，彼此基於共同以詐欺為常業，並煽惑他人簽賭犯罪之概括犯意聯絡，連續在上開各承租房屋內，依ｍ○○之指示，按所搜集之電話號碼，並自行製作之電話談話手稿，以上述方法煽惑不特定人為賭博，並詐取財物。嗣經警於93年5月13日下午5時55分許在台中市○○區○○○街○號7樓房屋查獲ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○、甲酉○，扣得如附表貳編號一㈢所示ｍ○○所有供犯罪所用之物並電話費收據4張、ｔ○○所有如附表貳編號五所示存摺、提款卡等物。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、認定被告犯罪事實所依憑之證據及得心證之理由：
一、事實二㈠部分：訊據上訴人即被告ｍ○○坦承僱用甲Ｏ○及大陸籍女子唐英等人，及受僱人等有打電話予不特定人，謊稱任職香港彩券局而隨意提供號碼煽惑簽賭及於簽賭人恰巧中奬後從中收取財物之事實不諱，核與被害人於警詢中之指訴、共犯甲Ｏ○及大陸籍女子唐英、陳巧英、鄭雲分別於警詢及偵查時供述犯罪情節相符，並經臺中縣○○鄉○○○街○○巷○○號之屋主 張永忠 於警詢中證述有出租房屋之事實明確。ｍ○○對被害人於警詢中之指訴，對唐英、陳巧英、鄭雲、張永忠於警詢、偵查中之陳述均不爭執。復有查獲之ｍ○○所有供販賣明牌所用之電話談話手稿、滙錢入門稿、搶救客戶密笈、彩金成本對話單、下注成本倍率表共五張扣案可證。唐英、陳巧英、鄭雲均係大陸女子，未經許可在台灣地區從事工作，亦據唐英、陳巧英、鄭雲供明，並有其等之大陸地區人民進入台灣地區旅行申請書、保證書、結婚證書、委託書、戶籍謄本等在卷可稽。
二、事實二㈡部分：訊據上訴人即被告ｍ○○坦承僱用ｃ○○等及大陸籍林曉蘭等，ｃ○○、ｔ○○、ｏ○○於警詢、偵查、原審及本院審理中，甲Ｒ○、Ｕ○○於警詢、偵查、原審審理中，Ｔ○○於警詢中，均坦承受僱人等有打電話予不特定人，謊稱係香港彩券局人士而隨意提供號碼煽惑簽賭及於簽賭人恰巧中奬後從中收取財物之事實不諱，ｖ○○於警詢、偵查、原審及本院審理中供稱已上班二天，被警查獲時正在學習如何以六合彩明牌提供不特定客戶等語，各人供述情節，與被害人於警詢時之指訴，共犯甲酉○、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊等於警詢時、偵查中之供述相符，ｍ○○等對被害人等及共犯甲酉○、林曉蘭、傅秀娟、林妹英、黃曉菊於警詢時、偵查中之陳述並不爭執。復有被查獲之ｍ○○所有供犯罪所用如附表貳編號一㈡所示之物、電話費收據4張，及如附表貳編號二、三、四所示蘇金明等所有之存摺、提款卡、印章等扣案，及林曉蘭等之大陸人民申請來台查詢表在卷可稽。
三、事實二(三)部分：訊據上訴人即被告ｍ○○坦承僱用ｃ○○等，並與ｃ○○、ｔ○○均坦承受僱人等有打電話予不特定人，謊稱係香港彩券局人士而隨意提供號碼煽惑簽賭及於簽賭人恰巧中奬後從中收取財物之事實不諱，核與被害人於警詢時之指訴、共犯甲酉○於警詢時供述情節相符，ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○對被害人及甲酉○於警詢時之陳述均不爭執。復有被查獲之ｍ○○所有供犯罪所用如附表貳編號一㈢所示之物及附表貳編號五所示之ｔ○○所有之存摺、提款卡扣案可稽。
四、被害人甲宙○等分別於接獲電話後簽賭並恰巧中奬後，依被告等之指示匯款，匯款日期、金額詳如附表壹所示，此業據被害人甲宙○等於警詢中陳述明確，並有匯款單、存摺等附卷可稽，被告等對於被害人甲宙○等於警詢中之陳述不爭執，坦承確有其事。並供稱尚有打電話予其他不詳姓名者多人提供明牌，有不簽賭者，有簽賭而未中奬者，則加以安撫等語。上開帳戶分別係共犯ｔ○○、蘇金明提供，或向陳銘堂、 鍾秀枝 取得，為被告等所承認，並經陳銘堂、鍾秀枝分別於警詢或本院審理中證述明確。
貳、被告辯解及本院之判斷：
一、ｍ○○辯稱伊並無令受僱人自稱係香港人士，伊與受僱人均不會說香港話，接電話的人也知道伊等不是香港人，伊等只是提供號碼，告知如中奬再給其等吃紅云云。惟ｍ○○於偵查中承認其令受僱之大陸女子自稱是香港人士提供六合彩號碼(93年度他字第300號卷第183頁)，且查卷附電話談話手稿、匯錢入門稿明白記載：「我這是香港長途電話，本身我是在香港彩券管理局，先生你知道彩券局嗎？就是你們台灣那邊開六合彩的地方．．．在你們台灣有地下的六合彩．．．我本人是在港彩局裏，擔任搖奬部的電腦技師．．．我把設定好的彩球提供給你，相對的先生你拿到彩金後才同我吃紅，這樣的方式，先生你可以配合嗎？」「恭喜你中奬了，我如期的把號碼球搞下來了，那先生我們就照先前所講的配合方式．．．請先生你明天下午三點前把錢匯進去，讓我們在台灣辦事處，把帳轉匯到我們香港的匯豐銀行，讓我可以對的上司有交待．．．」等語，各受僱人及被害人亦均陳稱打電話者係偽稱自己任職於香港彩券局，可提供明牌等語。至於打電話者不懂香港話一節，按香港為國際都市，國語、廣東語、英語皆為通用語言，在香港工作者不必然皆使用廣東語，打電話者既係向台灣居民行騙，所使用者必為台灣使用之語言，受話者未必能分辨打電話者之腔調。各被害人並均稱係誤信來電者確能提供明牌而向地下組頭下注。各該打電話者係受ｍ○○僱用，按ｍ○○指示行騙，ｍ○○對其等行為何能諉為不知。ｍ○○所辯，無非卸責之詞，不足採信。
二、Ｔ○○否認佯稱係香港人士，辯稱係以科技方法算出號碼提供客戶云云。惟查Ｔ○○於警詢時供稱：伊與ｍ○○係老朋友，自92年11月底開始工作，剛開始時係打電話給不特定人士，詢問有接觸過六合彩，如有接觸，伊會告知訴他，伊是在香港之六合彩公司工作，有辦法得知這期開奬的二個號碼，可能會二中一。如果客戶接受，伊就提供二個號碼給他，並問他要下注多少，且須多少給們吃紅，開奬後如有中奬，伊便打電話給客戶，跟他恭喜，並提供郵局之帳號給客人滙款。共詐騙十餘人，約新台幣十萬元左右。」(93年度他字第300號卷第68頁背面、第69頁)審酌與Ｔ○○同時被查獲之ｃ○○等及被害人等均陳稱係以謊稱任職於香港彩券局，可提供明牌之方式行騙，與Ｔ○○於警詢中之供詞相符，自以Ｔ○○於警詢中之供詞為可採，且Ｔ○○於偵查中供稱「有些台詞是ｍ○○教的，伊只負責打電話(同卷第185頁)如前述，ｍ○○坦承有指示受僱人謊稱是香港人士，足認Ｔ○○亦有謊稱是香港人士之情事。又縱然Ｔ○○並非每次都自稱係香港人士，但其既基於與ｍ○○等共同犯意聯絡，對於ｍ○○等他人之謊騙行為，亦不得解免其刑事責任。
三、甲Ｒ○於本院最後審理期日辯稱：伊是在不知情的情況下去那裏工作，到第2天警察來的時候還沒有打過電話云云。惟甲Ｒ○於偵查中供稱：「93年2月2日開始受僱於他(指ｍ○○)，還沒講到分帳，我只去三天還不是很清楚，我都在查獲地打電話，向客人報六合彩明牌。」(93年度他字第300號卷第189頁)，於原審並當庭表示認罪，又於本院94年4月20日審理期日供稱知道工作的性質是要報明牌。則其事後翻異前詞，無非為圖卸責，不足採信。
四、ｖ○○於本院審理中否認參與犯罪，辯稱其尚未開始工作即被查獲云云。查ｖ○○於警詢時供稱：「當時(被查獲時)我正向Ｕ○○學習如何以六合彩明牌提供不特定客戶，．．．查獲我持有簽號客戶名冊乙本、簽號客戶名單四張、電話機乙台。我是利用電話機撥打不特定人士行動電話，並且也依照簽號客戶名冊、簽號名單提供六合彩明牌。薪資依照客戶所匯金額係我四成老闆六成分帳。．．．因為我只上班二天還沒進入狀況，所以沒有謊稱是香港人及提供六合彩明牌。」(93年度他字第300號卷第77、78頁)於偵查中供稱：「(93年2月4日開始受僱於他(指ｍ○○)我沒有底薪，我都在查獲地打電話，電話號碼是ｍ○○提供，明牌也是ｍ○○提供，如果客戶有中奬，我提供帳戶是ｍ○○給我的，我只有做二天，還沒進入狀況，也尚未分帳。」(同卷第187頁)又供稱：「(問：是否93年2月3日受僱於ｍ○○打電話報名牌？)是。我只有工作一天。」(93年度偵字第4925號卷第33頁)ｖ○○所供受僱日前後不一，審酌ｖ○○係於93年2月4日被查獲，其被查獲時當場所供，記憶應最清晰，則其當場所供只工作2天，與所述自93年2月3日起受僱相符合，另所供於93年2月4日受僱，即非可採。ｖ○○既明白工作性質，於偵查中並且承認已開始工作，顯與其他共犯有犯意聯絡，縱然尚未進入情況，仍應負共犯之責。
五、Ｕ○○辯稱尚未開始工即被查獲云云，惟Ｕ○○於警詢時供稱其自93年1月28日開始上班，有關工作時間、方法、報酬計算均陳述明確(93年度他字第300號卷第80-82頁)，ｖ○○並供稱其係向Ｕ○○學習如前述，Ｕ○○對於ｖ○○於警詢中之陳述並不爭執，自得採為證據。Ｕ○○所辯，不足採信。
六、被告等雖均陳稱並無要求客戶先行匯款作為入會費，方給予明牌，而係與客戶約定如所報明牌有簽中時，始依下注之款項比例或誠意交付分紅彩金云云，此並與被害人陳述情節相符，堪予採信。惟被告等並無任職香港彩券局之事實，却打電話向被害人等訛稱任職香港彩券局，可提供香港六合彩明牌號碼等語，實則隨機提供訛造之號碼，此即係施用詐術，被害人等按指示向地下組頭簽賭六合彩，並於恰巧中奬時依約匯款，無非係誤信被告等確任職於香港彩券局，所提供之香港六合彩明牌號碼可中奬。亦即被害人等之所以給付款項予被告等，係因誤信其中奬係因被告等事先透露開奬號碼致，此並經被害人等於警詢中陳述明確。而衡諸常理，如被害人等知悉被告等係冒充香港彩券局人員，並以隨機之號碼混充，事實上係由被害人等自行負擔中奬與否之風險，被告等方面係穩賺不賠，則被害人等是否會簽賭已在未定之數，即令簽中，亦不可能按成數交付彩金予被告等。而由於被告等係隨機訛造所謂之明牌，自非必然中奬，被告等對於未中奬者，原無要求交付報酬之理，此係詐欺未得逞，不能為被告等解免責任之理由。況被告對於未中奬之客戶加以安撫，此由卷附搶救客戶密笈記載：「先生你好,非常抱歉，在此我先向你作報告，對這次開奬的狀況，經過今天早上的開會，我們室長特別交待，對這次開奬所發生的狀況，還是要向先生你做個交待，因為我們太平紳士 雷天龍雷 先生和我們上海娛樂局局長一同來彩券局視察，所以我們必需立即停止做弊球的動作．．．因為我們的身分是公務員．．．要是被抓到是要坐牢的，至於先生你這次的損失我們絕對負責，如果我們以後有搞球的動作，我會先了解當天有沒有長官來視察．．．臨場應變⒉確認客戶是否有下次配合之機會。⒊要讓客戶感覺到我們很有誠意。」(警卷第41頁)可證被告等有意繼續行騙。至於被告等未要求繳費入會，於被害人等恰巧中奬時始要求彩金抽成，係其詐騙之方式，並可展現其所謂之「誠意」，使接電話者相信被告等有能力提供明牌，自不能以此解免詐欺之責。
叄、論罪科刑之依據：
一、所犯罪名及新舊法比較：綜上所述，被告等犯行明確。而我國刑法業以中華民國94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行。舊刑法部分條文經修正，並有刪除者。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就被告所犯法條及適用有關之條文，比較說明如下：
一、所犯法條：㈠被告等人並無任職香港彩券局之事實，却打電話向被害人訛
稱任職香港彩券局，可提供香港六合彩明牌號碼等語，實則隨機提供訛造之號碼，被害人因而按指示向地下組頭簽賭六合彩，並於恰巧中奬時依約匯款，被告等施用詐術，使被害人誤信而交付財物之犯行，足以認定。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本案被告ｍ○○承租房屋、申請電話、僱用其餘被告等行使騙術謀取利益，顯係以此為投資事業，其餘被告等受僱領取薪資報酬而為詐欺行為，ｔ○○、ｃ○○被查獲後另起爐灶，Ｔ○○工作逾二月，顯係以此為職業。Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○工作時間雖短，但其等均供稱係前來應徵工作，顯亦係以之為職業。被告等意圖於一定之期間內取得收入來源，供生活所需，並以重複實施同種類之詐欺行為為之，自可認係常業犯。核被告等所為，均犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。
㈡被告等煽惑他人為賭博之犯罪行為，核係犯修正前刑法第153條第1款煽惑他人犯罪之罪。
㈢ｍ○○另違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4
款之規定，應依同條例第83條第1項之規定處斷(關於易服勞役，經修正)。
二、新舊法比較：㈠關於常業犯：
被告等多次詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，本院審理結果，亦認為符合被告行為時之常業詐欺罪，雖修正施行之刑法，已刪除第340條常業詐欺罪之規定，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯各詐欺罪分論併罰，而刑法第339條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1,000元以下罰金。被告等詐欺行為有多次，依新法各別多次論斷詐欺罪之結果，其刑度顯較修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪處罰。
㈡法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前規定：「罰金：（銀元）一元以上」比較結果，以舊法即行為時法較有利修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪刑法第153條第1款之法定刑罰金部分，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第33條第5款規定。
㈢法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：
被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂，規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。本件被告等所犯：⑴修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑有罰金刑（銀元五萬元以下），該法條係於中華民國88年2月3日經以總統（88）華總一義字第8800024750號令修正公布，屬前述「72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之適用範圍。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」，如換算為新台幣，則修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪法定刑罰金刑部分，應為罰金「新台幣150,000元以下」（銀元50,000元乘3）。如適用刑法施行法第1條之1規定提高為3倍，亦為「新台幣150,000萬元以下」。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於修正刪除前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律。⑵被告等所犯刑法第153條第1款之罪，為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，則該條法定刑罰金刑部分，應為罰金新台幣30,000元以下（1,000元乘10乘3）。如適用刑法施行法第一條之一規定提高30倍，亦為新台幣30,000元以下（1,000元乘30）。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第153條第1款之罪法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。
㈣連續犯部分：
被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告等先後多次煽惑他人簽賭香港六合彩之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定，分別論以一罪並均加重其刑。ｍ○○先後多次違法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，亦應依連續犯規定，分別論以一罪，並加重其刑。
㈤牽連犯部分：
被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，本件被告ｍ○○所犯上開三罪間，其餘被告所犯上開二罪間，原具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，均應從一重之常業詐欺罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。
㈥共犯關係：
事實二㈠部分：ｍ○○與甲Ｏ○間，就連續違法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作；ｍ○○與甲Ｏ○間，並ｍ○○、甲Ｏ○、大陸籍唐英、陳巧英、鄭雲及其他不詳姓名大陸籍成年女子各僱用期間內，就常業詐欺並連續煽惑他人簽賭之犯行；事實二㈡部分：ｍ○○與ｃ○○、ｔ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○、蘇金明、大陸籍林妹英、林曉蘭、傅秀娟及黃曉菊等各僱用期間內，就常業詐欺並連續煽惑他人簽賭之犯行；事實二㈢部分：ｍ○○與ｃ○○、ｔ○○、蘇金明等各僱用期間內，就常業詐欺並連續煽惑他人簽賭之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔。刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第一項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
三、檢察官移送併案審理之犯罪事實（93年度偵字第9119號、95年度偵字第9085號），因與公訴人已起訴經論罪部分，關於常業詐欺，屬實質上一罪，關於煽惑犯罪部分，有修正前之連續犯之裁判上一罪關係，本院應併予審究，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由及科刑依據：
一、撤銷改判之理由：原判決對被告等論罪科刑，固非無據，惟⑴被告等有常業詐欺犯行，原判決認無證據證明而不另為無罪諭知。⑵甲Ｏ○於偵查中供稱部分大陸籍女子係ｍ○○僱用後由其開車前往接人，工作內容手稿由 伊依 ｍ○○之意思草擬，再告訴員工如何作等語(臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第24551號卷第21-23頁)；於本院審理中供稱參與工作之之大陸籍女子係伊依ｍ○○之指示安排至工作地點工作並加以訓練等語(本院卷二第146頁)，可見甲Ｏ○與ｍ○○就違反不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作規定部分亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原判決疏未論及甲Ｏ○就此部分犯行與ｍ○○間之共犯關係。⑶甲酉○有事實二
㈡、㈢之共犯情節，原判決漏未審酌。⑷被告等對如附表壹所示之人均有詐欺及煽惑簽賭之犯罪行為，原判決漏未審酌被告等對除原判決附表壹以外之被害人等之犯罪行為。⑸於
92年11月26日查獲扣案之電話費收據係繳納電話費之憑證，非供犯罪之用；存摺、提款卡、印章原係所有人供個人理財，非專供犯罪之用；93年2月4日查獲扣案之新台幣25萬元現金，ｍ○○辯稱是其標會所得，無證據證明係被告等犯罪所得；於93年2月4日查扣之香港特區搖奬部鎖控天(六)環彩單10張，ｍ○○供稱非其所有(台中縣警察局中縣刑大偵二字第0950004836號卷第2頁)，且查無證據證明係被告等所有供犯罪之用，均不應宣告沒收，原判決均併諭知沒收，容有未洽。檢察官上訴指被告等有共犯常業詐欺之罪，為有理由，被告ｍ○○、ｃ○○、ｔ○○上訴無理由。原判決既有上開可議，應由本院撤銷改判。
二、科刑依據：審酌被告等值青壯年，不以正當方式賺取生活所需，為圖不勞而獲，煽惑他人犯罪並詐取財物，ｍ○○為首謀者，連續被警查獲，猶不思悔改，更換地點僱用為數更多之共犯從事相同之犯罪行為，對社會公序良俗等之危害性甚深；ｃ○○、ｔ○○於為警查獲後，仍繼續為犯罪行為，顯亦不知悔改；Ｔ○○、Ｕ○○、ｏ○○、ｖ○○、甲Ｒ○等人分別參與犯罪之時間尚短；被告等雖詐欺他人財物，究係由他人中奬所得彩金抽成，較諸純粹騙取他人財物，惡性較輕；然以煽惑他人犯罪為手段，又助長社會不良風氣；並各別參與犯罪時間長短、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。Ｕ○○、ｏ○○、甲Ｒ○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，ｖ○○曾犯業務侵占罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑刑7月，緩刑3年，於85年1月20日確定，緩刑期滿，尚無其他犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷，本院審酌其等因生活所迫，一時失慮而蹈法網，參與犯罪時間尚短，已表悔悟之意，認其等經此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依修正後刑法第2條第1項但書、第74條第1項第1款，宣告緩刑三年，以啟自新。扣案如附表貳編號一所示之物被查獲時雖為被告等分別持有，惟ｍ○○為負責人，其餘被告均供稱由ｍ○○提供名單、電話號碼等，依ｍ○○之指示為本案行為，而各被告受僱期間不一，有僅開始工作數天者，不可能自備如附表貳編號一所示查扣之物，各該物品顯均係ｍ○○提供，或依ｍ○○指示製作，自屬ｍ○○所有供被告等共同使用，併宣告沒收。另於92年11月26日查獲扣案之電話費收據係繳納電話費之憑證，非供犯罪所用；又扣案之蘇金明、ｔ○○、Ｔ○○、陳銘堂、鍾秀枝所有之存摺、提款卡、印章，雖係被告等以借用或其他不詳方法取得，供被害人等匯款之用，惟審酌被告等所利用以犯罪者係「帳戶」，各該存摺、提款卡、印章原係供個人理財之用，存摺係收、支憑證，提款卡、印章供提領帳戶內之金錢，難認係專供本案犯罪之用；93年2月4日查扣之香港特區搖奬部鎖控天(六)環彩單10張，非被告等所有，現金250,000元不能證明係被告等犯罪所得，均不予宣告沒收。
伍、不另諭知無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告ｍ○○等人撥打電話予如起訴書附表一
編號九所示之甲癸○，謊稱係香港彩券局或某科技公司人士，可提供六合彩明牌由被害人自行尋求組頭簽賭下注，如未簽中便罷，如簽中則依渠等提供之如事實欄所述之帳戶內匯入如附表一所示金額不等彩金(俗稱吃紅)，使甲癸○誤以為渠等係香港彩券局或某科技公司人士所報名牌必有極高之簽中率而陷於錯誤，因簽中而依約匯款10.000元至陳銘堂之帳戶，被告等以此方式詐取金錢，恃以維生並以之為常業。因認被告等就此部分亦涉犯刑法第153條第1款之共同煽惑犯賭博罪之罪及刑法第340條之常業詐欺罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；另刑法第339條第1項詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，亦即必須行為人主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，且被害人之交付財物須與行為人之詐術間，具有相當因果關係，始足當之。
㈢公訴人指被告等有上開犯罪，無非以被害人甲癸○曾匯款10
,000元至上開陳銘堂帳戶為論據，惟證人甲癸○證稱未曾匯入該筆款項，不知該筆款項究係何人所匯等語（詳見93年度偵字第7365號案卷第108頁以下），此部分尚無證據證明係被告等因煽惑甲癸○簽賭六合彩所獲取之分紅彩金，難為被告等不利之證明，此外復查無其他證據可資證明被告等有此部分之犯罪證明，惟公訴人認此部分與前揭已起訴經論罪部分之犯罪有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪判決之諭知。
陸、退回併辦部分：檢察官移送併辦(台灣台中地方法院檢察署95年度偵字第9085號)意旨另以被告等另有共同對 楊婉真 、 余仁華 (見95年9月14日甲○ 惠德 95偵9085字第1236045號函所附匯款名冊一覽)煽惑犯簽賭及常業詐欺罪云云，雖有帳戶轉帳紀錄可稽。惟楊婉真、余仁華於警詢中均陳稱並無接獲詐騙電話，並無匯款至被告等指定之帳戶等語，此部分之轉帳究係何人為不明，尚難採為對被告等不利之證據，此部分被告之犯罪不能證明，即與被告等上開論罪科刑部分即無實質上或連續犯之裁判上一罪關係，無從併辦，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第363條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項，刑法第2條第1項、第28條(修正前)、第55條(修正前)、第340條(修正前)、第153條第1款、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段(修正前)，判決如主文。
本案經檢察官Ｍ○○到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國95年10月19日
Ａ附表壹：
編號被害人匯款時間匯款金額匯入帳戶
1甲宙○92.11.410100蘇金明
2甲丙○92.10.0000000陳銘堂
3Ｊ○○92.10.313000陳銘堂
92.11.43000陳銘堂
4亥○○92.10.226000陳銘堂
5甲黃○92.10.0000000陳銘堂
92.10.0000000陳銘堂
6Ａ○○92.10.235100陳銘堂
7戌○○92.11.410410陳銘堂
8甲寅○93.1.0000000陳銘堂
93.1.0000000陳銘堂
9Ｎ○○92.10.0000000陳銘堂
92.10.0000000陳銘堂
10ｕ○○92.10.00000000陳銘堂
92.10.00000000甲Ｕ○
92.11.0000000甲Ｕ○
92.11.00000000甲Ｕ○
11己○○92.12.235000陳銘堂
12ｋ○○93.1.612100陳銘堂
13宇○○92.12.125060陳銘堂
92.12.0000000陳銘堂
92.12.0000000陳銘堂
14ｄ○○93.1.912000陳銘堂
15甲乙○92.11.45000陳銘堂
16ｈ○○92.12.104000蘇金明
17甲Ｍ○92.11.125205蘇金明
18甲子○93.1.286000陳銘堂
19戊○○92.12.0000000陳銘堂
92.12.0000000陳銘堂
92.12.0000000陳銘堂
93.1.510080陳銘堂
93.1.0000000陳銘堂
93.2.210080陳銘堂
20ｐ○○93.1.62000陳銘堂
21甲Ｈ○92.12.0000000陳銘堂
93.1.530000陳銘堂
22ｗ○○93.1.0000000陳銘堂
23甲Ｉ○93.3.85000ｔ○○
24甲Ｑ○93.4.51000ｔ○○
25 張竣翔 92.11.0000000陳銘堂
26甲Ｓ○91.6.0000000蘇金明
27甲未○92.8.0000000陳銘堂
28甲Ｅ○92.4.220820蘇金明
29 鄭美月 92.4.850000蘇金明
30甲庚○92.11.0000000陳銘堂
31Ｂ○○92.10.00000000蘇金明
32甲Ｋ○92.9.524500陳銘堂
33Ｃ○○92.9.105000陳銘堂
34ｆ○○92.10.0000000陳銘堂
35辰○○92.10.0000000蘇金明
36Ｘ○○91.9.271000蘇金明
37甲Ｎ○92.7.0000000陳銘堂
38ｂ○○92.1.00000000陳銘堂
39甲辰○92.9.00000000陳銘堂
40巳○○92.8.0000000陳銘堂
41甲Ｔ○92.10.792500陳銘堂
42ｎ○○93.1.00000000蘇金明
43 簡宗棋 92.8.0000000陳銘堂
44地○○92.11.42000蘇金明
45酉○○93.2.455000蘇金明
46甲Ｆ○92.11.195060蘇金明
47Ｒ○○92.11.205000陳銘堂
48天○○92.3.640000陳銘堂
0000000.10.00000000蘇金明
50范增霂91.12.610000陳銘堂
51 邱慶真 92.11.125000陳銘堂
52ｓ○○92.12.0000000蘇金明
53Ｉ○○92.10.0000000陳銘堂
54甲甲○92.10.00000000陳銘堂
55Ｌ○○92.7.215162陳銘堂
56ａ○○93.6.110000甲Ｕ○
57壬○○92.9.265200陳銘堂
58ｊ○○93.1.142500陳銘堂
59甲己○92.12.0000000陳銘堂
60甲Ａ○92.10.00000000陳銘堂
61甲壬○93.2.145000陳銘堂
62 李岷璁 92.9.0000000陳銘堂
63Ｚ○○93.4.0000000蘇金明
64Ｐ○○93.6.0000000甲Ｕ○
65癸○○92.11.0000000陳銘堂
66Ｈ○○92.8.0000000陳銘堂
67Ｓ○○93.1.93000陳銘堂
68卯○○92.11.192520陳銘堂
69甲地○92.8.0000000陳銘堂
70ｌ○○92.8.216320陳銘堂
71甲丑○92.11.45000蘇金明
72 張建文 92.11.710000蘇金明
73 林德曄 92.9.0000000陳銘堂
74ｒ○○92.12.226200陳銘堂
75ｚ○○92.7.0000000陳銘堂
76丑○○92.4.0000000陳銘堂
77丙○○92.10.0000000蘇金明
78甲巳○92.11.48000蘇金明
79Ｆ○92.6.663000陳銘堂
80午○○92.5.0000000陳銘堂
81 林蓉康 92.7.130000陳銘堂
82玄○○92.11.0000000蘇金明
83甲Ｌ○93.2.410000陳銘堂
84甲申○93.1.0000000陳銘堂
85辛○○92.8.791003陳銘堂
86寅○○93.4.76000ｔ○○
87黃○○92.3.181200陳銘堂
88ｙ○○92.11.0000000甲Ｕ○
89Ｑ○○92.10.00000000陳銘堂
90Ｗ○○93.1.0000000陳銘堂
91Ｖ○○92.10.0000000蘇金明
92 林文省 92.8.0000000陳銘堂
93ｇ○○93.4.55000ｔ○○
94ｘ○○92.3.0000000陳銘堂
95 鄭國龍 92.10.215600蘇金明
96ｅ○○91.12.640000陳銘堂
97甲Ｐ○92.11.265000甲Ｕ○
98Ｋ○○93.3.0000000ｔ○○
99甲戌○93.15000陳銘堂
100Ｇ○○93.6.113000蘇金明
101甲丁○92.10.0000000甲Ｕ○
102甲Ｉ○93.3.85000ｔ○○
103Ｄ○○92.9.175000陳銘堂
104庚○○93.2.45200陳銘堂
105 沈清原 92.2.00000000陳銘堂
106 蘇世琮 92.10.295050蘇金明
107甲Ｇ○92.12.116500甲Ｕ○
108甲Ｂ○92.7.0000000陳銘堂
109甲Ｃ○92.12.0000000甲Ｕ○
110未○○93.1.0000000陳銘堂
111乙○92.2.00000000陳銘堂
112甲Ｊ○92.10.155000陳銘堂
113子○○92.7.0000000陳銘堂
114申○○92.10.850500陳銘堂
115甲辛91.8.0000000蘇金明
116甲宇○92.11.710060陳銘堂
117ｑ○○92.10.0000000蘇金明
118甲午○92.9.266000陳銘堂
119Ｅ○○92.4.41000陳銘堂
120宙○○92.2.0000000蘇金明
121ｉ○○92.11.243000蘇金明
122甲卯○93.1.0000000陳銘堂
123陳 蘇美珍 92.11.750000蘇金明
124 許安男 93.4.0000000ｔ○○
125 程子華 92.10.000000000陳銘堂
126丁○○92.10.000000000陳銘堂
127 劉吉祥 92.10.0000000蘇金明
128 黃文陣 93.1.151500陳銘堂
129 王清池 92.12.243000蘇金明
130甲Ｄ○92.10.0000000蘇金明
131 翁祖慶 92.9.55000陳銘堂
132Ｙ○○92.10.315100甲Ｕ○
133 甲玄 ○92.10.00000000甲Ｕ○
134甲戊○92.1.0000000陳銘堂
135 陳德和 92.10.155000蘇金明
136甲亥○93.2.25100陳銘堂
138 林天榮 92.9.105500陳銘堂
139 謝文森 92.9.245801陳銘堂
140甲天○92.11.0000000甲Ｕ○附表貳：
一、ｍ○○所有：㈠92年11月26日查獲扣案：
ｍ○○所有由甲Ｏ○製作之電話談話手稿、滙錢入門稿、搶救客戶秘笈、彩金成本對話單、下注成本倍率表各1張。
㈡93年2月4日查獲扣案：
帳冊1本、支出簿冊8本、簽號客戶名冊32本、客戶電話號碼230張、開獎紀錄表253張、員工績效表24張、業績排行表10張、當月業績獎金2張、上班時間表3張、教戰守則46張、錄音機8臺、錄音帶6捲、國際漫遊循環儲值電話卡16張、電循環儲值卡27張、手機4支、電話帳單45張、傳真機1臺、電話機15具、下注成本表13張、手機電話後三碼聯絡單28張、公司名冊號碼3張、公司客戶資料22張、互碰速見表8張、開獎日表1張、簽號客戶名單44張、簽號客戶公司名單一份約200張、電話費收據8張、公司名冊號碼16張、簽賭下注客戶聯絡錄音帶7捲、現金新台幣25萬元。
㈢93年5月13日查獲扣案：
電話機具4台、被害人電話名冊16張、帳冊12本。
二、蘇金明所有：設於苗栗縣造橋郵局局號0000000號、帳號0000000號帳戶之存摺1本、提款卡及印章各1枚。
三、陳銘堂所有：設於臺中市淡溝郵局局號0000000號、帳號0000000號帳戶之存摺1本、提款卡及印章各1枚。
四、Ｔ○○所有：臺灣企銀帳號00000000000號之存摺一本。
五、ｔ○○所有：臺中大智郵局帳戶局號0000000號、帳號0000000號之存簿一本及提款卡一枚。
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