裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第152號民事判決
裁判日期：民國90年05月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一五二號
上訴人甲○○被上訴人和隆榮化學工業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十三日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第三一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人自於竊盜案偵查伊始，即否認有竊取土方，且上訴人所有之土地即大湖段
八六－一、二與八九、九０、九四號等土地與被上訴人所有之八五－五、六、七、八、九等土地相鄰，上開土地之地形均屬低窪之地區，被上訴人所有之土地不可能較高於上訴人之土地，上訴人八六－一、二與八九、九０、九四等土地因窪地時時積水而挖掘成魚塭，挖深後之土地即堆積於魚塭邊，（亦即被上訴人所有之土地上），迨八十七年間因魚塭地不得申請自耕能力證明，始將原貯於魚塭岸邊之土地剷入填平魚塭，因此依整個地形上觀之，根本不可能有突然高出一．六米之鄰地。上訴人因原有之貯存於魚塭岸邊之土地有所不足，更自大湖段第三一號土地挖來補填。準此益證上訴人並無挖掘被上訴人土方之必要。被上訴人迄未能證明其所損失之土方，其所請求之依據，自非可採。
㈡按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以回復他方損害
發生前之原狀」又「損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償」。有民法第二百一十三條及最高法院六十年台上字第三０五一號判例可資參照。本件被上訴人原即指訴上訴人將被上訴人所有土地上之土方竊為運走，然上訴人自偵查中即否認有運走土方並稱係另自大湖段第卅一號土地上運來土方填平魚塭云云。雖原審未採上訴人之抗辯，然土方可以搬運、回復原狀之可能應屬雙方認知且眾所週知之事實，準此，本件苟如被上訴人有土方之損害（上訴人否認之），依上開法條及判例所示意旨亦應請求他方回復損害發生前之原狀，亦即土方之回復，而不得逕行請求金錢之賠償，惟被上訴人自附帶民事訴訟起訴請求損害賠償伊始，即逕行請求金錢賠償，顯與法不合，自應駁回。如被上訴人變更訴之聲明，應屬訴之變更，上訴人不予同意，併為聲明。
㈢本件上訴人業已將被上訴人所有之土地墊高回復原狀，並經本院勘驗及附呈照片可資證明。準此被上訴人再主張金錢之損害云云，顯無理由。
㈣雖被上訴人其主張其原有土地均施用級配，兩邊堤岸並鋪紅鋼磚云云，惟查系爭
土地原本即為田地，何來級配，即鑑定書上亦僅係土方，且被上訴人土地上除一空洞建物外，並無其他廠房，是其主張有級配通路顯與事實不符，自難認有理由。至於所謂紅鋼磚云云，乃係上訴人因建魚池而舖設作為護岸，被上訴人竟取而認係其自行舖設，顯非正確。而茲上訴人既已依鑑定書上所載之土方予以填補，顯已回復其損害發生前之狀況，被上訴人逾原狀之要求，自難認有理由。
三、證據：提出現場照片共二十一張，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人雖否認有竊取被上訴人所有之位於高雄縣○○鄉○○段第八五－五、六、
七、八、九地號內土方，惟業據上訴人於八十七年五月七日之警訊中自認有竊取被上訴人所有之上開地號內土方不諱，且有被上訴人提出被竊取前開土地內土方之前後照片供證於原審法院檢察署，經檢對並勘驗現場及調查證據提起公訴，移請原審法院刑事庭及本院刑事庭審理，均經調查證據、勘驗現場並慎審判決認為：「上訴人甲○○連續竊盜，處有期徒刑叁月，緩刑貳年。」確定，不容上訴人任意否認。
㈡上訴人竊取被上訴人所有之前開土地內土方，經原審會同高雄市土木技師公會及
兩造勘驗現場，有勘驗現場筆錄及高雄市土木技師公會鑑定報告書詳述甚明附卷可稽。本院於八十九年七月七日上午十時十分會同兩造再勘驗現場查證屬實，有勘驗筆錄可按，亦不容上訴人任意否認。
㈢上訴人謂被上訴人迄未能證明所損失之土方，所請求依據自非可採，準此，自應
諭知，被上訴人提出其所損失之依據亦即原高度與現高度之區別，以資判斷云云，惟上訴人竊取被上訴人之前開土地內土方業經刑事判決有罪確定，被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求上訴人負損害賠償責任，業經原審會同高雄市土木技師公會及兩造勘驗現場，有附卷之該公會鑑定報告書可稽，並詳如被上訴人答辯㈡狀－㈢說明，所損害之土方，如欲回復原狀，則所需費用共計新台幣二百一十四萬三千八百四十一元，因而，上訴人上開指摘，容有誤解，且無理由。
㈣上訴人甲○○慣行侵佔他人土地或竊挖他人土地之土方圖利，均經法院刑事判決
有罪確定並執完畢其犯罪本性不改仍再以侵權行為連續竊盜挖取被上訴人之座落高雄縣○○鄉○○段八五－五、六、七、八、九地號土地之土方業經刑事法院判決有罪確定在案。有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一一七五四號起訴書、臺灣高雄地方法院八十七年度易字第四五二四號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第三二三號刑事判決確定可證，並經臺灣高雄地方法院民事審閱明確判決應由上訴人負損害賠償之責任。上訴人空口狡辯，旨在卸責，並無可取，請調閱前開各刑事卷及民事卷。
㈤上訴人引用修訂前民法第二百十三條及最高法院六十年台上字第三０五一號判例
意旨指摘被上訴人自附帶民事訴訟起訴請求損害賠償伊始，即逕行請求金錢賠償，顯與法不合。惟查行現行民法第二百十三條規定：「負損害賠償責任者，除法律上有規定或契約另有訂定外（＊法律另有規定：民一八、一九、一九二－一九
六、二三三、三五八、六三八，國賠七。）應以回復他方損害發生前之原狀。②因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。③第一項情形債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、民法第二百十五條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」，參照最高法院六十七年台再字第一七六號判例：「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第二百十五條所明訂，再審原告砍伐毀損再審被告種植之桃樹及樹薯縱能以移植同年生、同品種、同數量之桃樹及樹薯方法賠償損害，亦難期與原桃樹、樹薯完全相同，則其回復原狀即顯有重大因難之情形，再害被告依前開法條規定，自得請求以金錢賠償其損害。」㈥準此，上訴人應支付回復原狀所必要之費用並以金錢賠償以代回復原狀之理由如下：
①被上訴人係於本審訴訟中之八十九年九月六日以台北郵局第一二七四五號存證
信函附「和隆榮化學工業股份有限公司廠址回復原狀填土工程要求事項」催告上訴人應限於文到十五日內就竊取毀損被上訴人之座落高雄縣○○鄉○○段八五－五、六、七、八、九地號土地之土方亦辦理回復原狀填土工程作業，否則，應遵照原審會同高雄市土木技師公會勘驗並鑑定結果為依據判令回復原狀所需費用新台幣（下同）二百十四萬二千八百四十一元賠償被上訴人以代回復原狀，上訴人竟於八十九年九月十八日始委由其訴訟代理人 沈榮生 律師來函已將土方運至現場，但經被上訴人派人去看並無此事，有 洪清雄 於八十九年九月二十三日拍攝現場彩色照片九張可稽，足證上訴人逾期限顯仍無法回復原狀，被上訴人再以八十九年九月二十五日台北郵局第一三二八一號存證信函催告上訴人賠償被上訴人二百十四萬三千八百四十一元以代回復原狀，之後，上訴人始象徵性運來一卡車來歷不明之粉鬆飛土仍未回復原狀，有洪清雄於八十九年十月五日拍攝之彩色照片六張足稽，逾期限一個月後之八十九年十月二十五日上訴人以路竹郵局（岡山二十支）郵局第００二三一號存證信函謂填土繼續進行中，要求被上訴人負責築造鄰界地擋土牆以防止土流損害鄰地第三人等情，被上訴人以八十九年十月三十日台北郵局第一四五四一號存證信函以其於已逾期限外之非法且不可能回復原狀覆函在案之後上訴人訴訟代理人沈榮生律師於與八十九年十一月二日再來函謂已著手填補泥土工作，被上訴人於八十九年十一月七日以台北郵局第一四八七七號存證信函覆其上訴人已逾期限非法填土方法不生回復原狀效力，足證上訴人無意回復原狀且顯有重大困難之情形，依前揭民法第二百十三條、第二百十五條規定參照最高法院六十七年台再字第一七六號判例說明，上訴人應支付回復原狀必要費用並以金錢賠償以代回復原狀。②鈞院於九十年四月十三日上午十時到現場勘驗結果，上訴人仍未回復原狀。上
訴人係以來歷不明之粉鬆飛土填蓋土地表面，且未隨填隨夯實，車輛經過即顯現凹陷痕跡，全部填土高度不足約二尺（非約一至二尺）、填土邊緣面積約不足二尺，惟上訴人使用來歷不明之粉鬆飛土填蓋表面且未夯實，此非被上訴人土地之原狀含有粘質凝結力優良質土方，且與被上訴人已整地完成之土地土質不同，並均施用級配隨填隨夯實之平坦地面及土地兩邊均以鋼筋混凝土築造兩邊堤岸並鋪紅鋼磚之原狀不合。此有被上訴人九十年四月十三日陳報證物狀－被上證三彩色照片二十一張可參比對。上訴人雖謂相片上的紅磚是伊所做的。
惟查被上訴人所有座落高雄縣○○鄉○○段八五－五、六、七、八、九地號土地兩側堤岸邊之八六－一、二、八九、九０、五九、六０、八五－四、八四地號土地均非上訴人甲○○所有，足證被上訴人前開土地兩邊堤岸均非上訴人所造的，是被上訴人於七十八年間所築造的，遭上訴人竊挖土方而被毀損均需回復原狀。上訴人既不能回復原狀且回復原狀有重大困難之情形。如前述依前揭民法第二百十三條、第二百十五條規定參以最高法院六十七年台再字第一七六號判例說明，上訴人應支付回復原狀必要費用並以金錢賠償以代回復原狀。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出回復原狀填土工程要求事項一份、催告書一份、現場照片六十張、土地登記簿謄本十四件。並聲請勘驗現場。
理由
一、被上訴人主張上訴人基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自八十七年四月中旬某日起，僱用不知情之 王丁成 駕駛怪手挖土機將鄰地即被上訴人和隆榮公司所有坐落高雄縣○○鄉○○段第八五之五、八五之六、八五之七、八五之八、八五之九地號內之土方推入上訴人所有位於同段第八九、九０地號土地內，而竊得上開土方，用以填平其所有該地內之魚塭，致被上訴人之土地有減少之情形，侵害被上訴人之權益，爰依侵權行為之法律關係訴請上訴人給付被上訴人回復原狀所需費用二百一十四萬三千八百四十一元，及自八十七年八月十二日起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語；上訴人則以：上訴人承認有填平魚塭之事實，惟並非使用被上訴人所有之土方，而是用上訴人所有於挖掘魚塭護岸時，堆積於被上訴人土地上之泥土，及自上訴人所有同段第三一地號土地內挖載泥土來填平的，被上訴人所講的與事實有誤，被上訴人認為上訴人有盜挖，請被上訴人提出證據。另刑事判決內容認定有誤，上訴人否認有竊取被上訴人土方之情事，填平魚塭所用之土方係上訴人自行僱工自大湖段第三一地號土地挖來填第八六之一、二與八五之四、八地號土地。且經查坐○○○鄉○○段八五等地號之土地均為窪地，且是由東向西傾斜的地形，依情理上及現有之地貌研判被上訴人所有土地之地形，應不致高於在東邊之第八六之二、八九、九０地號之土地，原審勘驗時亦確實見此地貌形狀，上訴人於八十七年四月間整地時係將該地形轉平而已，並未有挖掘被上訴人之土地之行徑，甚而因土方不足，上訴人尚從自己所有之附近即同段第三一地號田內挖掘土方搬填第八九、九０與八四、八五之四地號等土地內，足證上訴人並無竊取土方之行為；另上開地形均屬低窪又非山區，自無被上訴人土地較高之道理，而如今亦是同樣填平，依客觀之常理觀察應無竊取土方之可能，上訴人將被上訴人之土地整平，雖屬多事之舉，既然未有不法所有之意圖，縱或有因整地之關係而變更土方位置，自亦難認有使被上訴人受有損害。又被上訴人所主張其損失高一點六公尺之土方云云，然並未舉證證明，則其空言主張亦難認為有理由。又土方可以搬運，回復原狀之可能，應屬雙方認知且眾所週知之事實，本件苟如被上訴人有土方之損害，亦應請求他方回復損害發生前之原狀，亦即土方之回復，乃被上訴人竟逕行請求金錢賠償，顯與法不合。況本件上訴人業已將被上訴人所有之土地墊高回復原狀，被上訴人再主張金錢之損害，顯無理由等語資為抗辯。
二、經查本件兩造所有前揭土地係相鄰關係，惟上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十七年四月中旬某日起，僱用不知情之王丁成駕駛怪手挖土機將鄰地即被上訴人所有位於高雄縣○○鄉○○段第八五之五、八五之六、八五之七、八五之八、八五之九地號內之土方推入上訴人所有之同段第八九、九０等土地內，而竊得上開土方，用以填平其所有該地內之魚塭等情，業據上訴人於八十七年五月七日之竊盜案警訊中自認不諱，而上訴人之八九、九０與八四、八五之四地號等土地原為魚塭，被上訴人之土地則為中間較高之土堤，惟現被上訴人之土地已遭挖低等事實，亦經原審及本院現場勘驗屬實，並有複丈成果圖、勘驗筆錄及開挖前、後之照片共七十張分別附於本院卷及竊盜刑事一審卷在卷可查，況且上訴人亦因上開行為而犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定等事實，有臺灣高雄地方法院檢察署起訴書、原法院刑事判決書及臺灣高等法院高雄分院刑事判決書等影本各一份在卷可資佐證，是上訴人辯稱伊所用之土並非被上訴人所有之土，係用第三一地號土地內之土來填平的，刑事判決內容認定有誤云云，自屬無據，不足採信。
三、按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第一百八十四條第一項前段所明定。又依民法第二百十三條所定：負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。另依同法第二百十五條所定，不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。又損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償（參閱最高法院六十年台上字第三０五一號判例）。而本件上訴人竊取被上訴人所有位於高雄縣○○鄉○○段第八五之五、八五之六、八五之七、八五之八、八五之九地號內之土方，推入填平上訴人所有而與上揭土地相鄰之同段八九、九０地號內之魚塭，係不法侵害被上訴人之權利，致生損害，已如前述，是被上訴人基於侵權行為之法律關係請求上訴人賠償損害，固屬有據，惟上訴人既係竊取被上訴人所有系爭地上之土方，用以填平上訴人所有與之相鄰之魚塭，則由上訴人予以回復原狀，客觀上應無不能或顯有重大困難情形，參以上訴人業已將被上訴人所有前揭系爭土地予以回復墊高，用以回復原狀，亦經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可憑（本院受命法官勘驗現場時，雖尚未完全填平，回復其原狀，惟上訴人續行填土，尚非不能回復原狀），並有現場照片附卷足資佐證，雖被上訴人就上訴人予以回填墊高，所用泥土之來源，有無隨填隨夯實，及回填之高度、面積，有所爭議，然足徵由上訴人就其所為本件侵權行為，致生被上訴人之損害，予以回復原狀，對被上訴人亦無緩不濟急之情事等事實，揆諸首揭說明，則上訴人所辯，被上訴人自附帶民事訴訟起訴請求損害賠償伊始，即逕行請求金錢賠償，與法不合，即屬有據，堪予採信。從而被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償金錢二百十四萬三千八百四十一元及法定遲延利息，即非有理由，不應准許，其假執行之聲請，亦因之失所附麗，應併予駁回。乃原審疏未詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，並以兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，而分別酌定擔保金額准許之，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並判決如主文第二項所示。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敍明。
五、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月二十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官李炫德~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年五月二十三日~B法院書記官白蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ