裁判字號：臺灣 高雄 地方法院102年訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第623號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳國璋選任辯護人涂榮廷律師
孫守濂律師 李慶榮 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7319號），本院判決如下：
主文陳國璋無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳國璋明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，與 李嘉玲 （另案審結確定）共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡，約定由陳國璋出資，李嘉玲負責尋找第一級毒品海洛因來源，並於販入海洛因後，交由陳國璋販賣予不特定人，而販賣海洛因所得之利潤再由李嘉玲與陳國璋朋分。嗣於民國100年12月26日上午某時許，陳國璋將新臺幣（下同）11萬元交予李嘉玲後，李嘉玲則以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與真實姓名年籍均不詳，綽號「乾仔」、「竹仔」之2名成年男子，聯繫買賣海洛因事宜。待達成買賣海洛因合意後，於同日23時許，由不知情之友人 陳辛龍 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載李嘉玲及 李蕙君 前往，抵達高雄市○○區○○○路金礦咖啡店附近，李嘉玲即下車步行至「乾仔」、「竹仔」位於該咖啡店附近之住處內，以總價45萬元之價格，向「乾仔」、「竹仔」購入第一級毒品海洛因6包（合計淨重22
7.12公克，驗餘淨重227.01公克，純度50.06％，純質淨重
113.70公克）。嗣未及將上開毒品交付陳國璋販賣之前，於
100年12月27日凌晨1時許，陳辛龍駕車搭載李嘉玲等人，行經高雄市○○區○○○路○○號前時，因違規停車，為警攔查後，發現該車駕駛座下方有不明物體，經該車所有人李蕙君同意取出並交付警方，遂扣得第二級毒品甲基安非他命6包，因李嘉玲承認該毒品為其所有，即遭警方以現行犯逮捕。嗣於同日凌晨2時55分許，員警於警局對李嘉玲執行附帶搜索時，再於其後腰際，發現並扣得上開第一級毒品海洛因
6包（另案宣告沒收銷燬）及所用供販賣第一級毒品海洛因所用之毒品外包裝袋6個（另案宣告沒收），而販賣未遂，因認被告陳國璋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、復按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，學理上以嚴格證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。是倘法院審理之結果，認為尚不能證明被告犯罪，而應為無罪之諭知，即無所謂應依證據認定之犯罪事實之存在，依同法第308條前段規定，只須記載主文及理由，其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，被告陳國璋既經本院認為不能證明其犯罪（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。
四、公訴人認為被告陳國璋涉有上揭販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即共犯李嘉玲於臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第36179號前案之警詢及偵訊證述、本院101年度訴字第389號（下稱本院前案）、臺灣高等法院高雄分院101年度上重訴字第19號（下稱上開高分院前案）審理時之證述；證人李蕙君、 莊曲棠 於前開高分院前案審理時之證述；高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；法務部調查局濫用藥物實驗室101年2月24日調科壹字第00000000000號鑑定書
1份，為其主要論據。
五、訊據被告陳國璋固不否認使用申登人為莊曲棠之0000000000號行動電話，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：證人李嘉玲陳稱購買毒品之金錢是被告所交付，但是李嘉玲對於交付購毒金額及事後約定交付毒品之地點等情節，所述均前後不一，其供述不足採信，被告並未接觸毒品，不可能拿錢委請李嘉玲代購毒品等語。經查：
㈠、二人以上以自己共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，固仍成立共同正犯；且刑法第16次之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。然同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議（最高法院102年度台上字第1789號、101年度台上字第1991號判決判決意旨參照），此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同。從而應先認定行為人究係「實行正犯」，或「共謀共同正犯」，如屬共謀共同正犯，如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑證據及認定之理由（最高法院98年度台上字第2226號判決意旨參照）。又被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻為其先前自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則販賣毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院101年度台上字第3074號、第283號判決意旨足資參照），合先述明。
㈡、查販賣毒品行為向來為我國政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之法定刑甚重，因之販賣毒品多屬隱密且個別為之，是毒品案件之各該共同被告間，就購買毒品詳細時間、地點、價格或數量等事實，原則上除有積極事證可資證述販賣毒品構成要件事實，並據此採為共同販賣毒品者所為證述之補強證據外，法院不得徒以共同被告之單一指述，即遽為不利於被告之認定。證人即共犯李嘉玲固於臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第36179號前案檢察官偵查時證稱：伊是幫「昌仔」找海洛因，「昌仔」將毒品賣掉後會將賺得的利潤分一半給伊（見100年度偵字第36179號，以下簡稱偵一卷，第7頁），復又在上開高分院前案審理時，除指認陳國璋就是昌仔，並證稱就是陳國璋叫伊去買毒品等語（見102年度偵字第7319號，以下簡稱偵二卷，第27頁反面），惟證人上開證述為被告嚴詞否認。且證人李嘉玲於警詢時係先證稱：伊購買毒品係為準備自己施用（見警卷第5頁），迨承辦檢察官諭知毒品危害防制條例第17條自白減刑規定後，證人李嘉玲乃改稱：係應被告所請代買毒品等語，究竟被告或證人李嘉玲所述，孰為可採，證人李嘉玲是否可能為圖獲邀減輕或免除其刑之寬典，甚或其他原因而另為供述，已非無疑；且毒品危害防制條例第4條第1項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，為其構成要件。本案依證人李嘉玲之證述，係被告委請證人李嘉玲代買毒品而欲轉售圖利，惟李嘉玲販入毒品後，未及賣出，即遭警查獲，則被告與證人李嘉玲間，究如何謀議購入毒品，承上說明，自須以其各自供述之內容，參照卷內相關證據資料，衡情酌理、比較其合理性，一一予以判斷並為認定。而判斷供述之合理與否，應自被告或證人供述內容之具體事實及行為、動機各方面，於論理法則及經驗方法上均具妥當性而言。準此：
⒈關於被告如何與證人李嘉玲合意，而指示李嘉玲尋找藥頭，
及其後證人李嘉玲如何購入毒品之過程，觀之證人李嘉玲於
100年2月27日警詢時先係供述：伊於100年12月26日「晚上」11點，交付11萬元（原本說好是45萬元，尚欠34萬），在高雄市○○區○○○路○○○○○○○○○號叫「 阿耀 」的男子購買，與「阿耀」係100年12月24日在自強路與三多路的美嘉遊樂場遇到的，「阿耀」跟伊兜售毒品海洛因，然後約在金礦咖啡店前見面，在金礦咖啡店廁所內一手交錢一手交付毒品而購買海洛因，金錢來源，係來自伊在酒店上班所得，購買之毒品海洛因係供自己施用等語（見警卷第4至
5頁）；復又於該同日稍後及102年1月12日之偵訊時分別供稱：是幫「昌仔」找海洛因，我交付他們（指藥頭）現金80萬左右，已付清，現金80萬是昌仔給我的，昨天（指100年12月26日）「晚上」要去找藥頭之前，他當面拿80萬交給我，昌仔要我去找「80萬（元）量」的海洛因；我跟藥頭拿到貨後，就打電話給昌仔，跟他約在「左營大路麥當勞」碰面交付毒品（見偵一卷第7頁至反面）；我們在100年12月26日當天「早上」見面後，被告當面拿81萬元現金交付給我的等語（見第11頁至反面）；於前案偵查中之聲請羈押訊問庭則稱：「昌仔」是自己虛構等語（見偵二卷第2頁反面）；至101年7月4日本院前案審理時復翻異另稱：購買毒品的前2天即100年12月24號就約定45萬元，（藥頭）叫我趕快籌錢，（問：你只出了4分之1的錢，為何就可以拿走全部的海洛因？）當時我表示沒有辦法籌出那麼多錢，身上只有11萬，問他可不可以先拿部分給我，對方就說那你11萬先給我，對方就把所有的毒品給我，我就問為何要給那麼多，對方就說你先拿去，尾款約1個月的時間再付清等語（見偵二卷第13頁反面）；嗣後於101年10月8日上開高分院前案審理中供稱：購入海洛因價值就是45萬元，我只先給他11萬元，我一開始被抓我就是說45萬元，當時警方跟我說那麼多的量，說45萬元檢察官會相信嗎？所以80萬元是我自己編造的，事實上「昌仔」只有給我11萬元（見偵二卷第18頁至反面）；接著於上開高分院前案續行審理時稱：陳國璋拿錢叫我去買，只給我11萬元去買海洛因，藥頭說毒品總價45萬元，我沒有告訴陳國璋總價多少，後面我要向他拿34萬元尾款部分，就被警察盤檢時捉了等語（見偵二卷第28頁反面）；11萬元是頭款，總價款是45萬元，尾款是那2個人跟著我的車，我把海洛因交給陳國璋之後，再由陳國璋付尾款；我在去之前我有跟陳國璋說，請他大約準備好3、40萬元在 七賢 路那邊等我，東西（指毒品海洛因）確實是被告叫我去拿的，他要拿去作什麼，我不知情等語（見偵二卷第36頁、第43頁至反面）。另於本院審理時則證述：100年12月26日當天早上，被告先給我11萬元頭款，要我購買毒品海洛因，但沒有說要買多少公克，我叫他先拿11萬給我，後面我跟藥頭聯絡後看總價是多少再跟他講，我們是用電話聯絡；我去找藥頭之前有去找「昌仔」拿錢，才去找藥頭，在檢察官詢問時說被告交80萬元及80萬已付清，都是警察教的說詞，「昌仔」那時候跟我講要一塊，但是當下我沒有拿到一塊這麼多，他叫我去找毒品時，沒有講到金額，他叫我先去找門路，我找到後，請他先給我11萬元，我去到那邊跟藥頭談完後，再回頭找他，順便拿毒品給他等語（見本院訴字卷第87至89頁）。
⒉互核比對證人李嘉玲上開各供述或證言，非但就渠係以多少
價格購買扣案之6包海洛因，以及被告係如何指示伊購買多少毒品之金額（於不同場合，說法多樣且反覆，其詳分見前述）、數量（先稱被告要伊找80萬元量之海洛因，其後又稱沒有說要買多少的量，甚至同於本院之審理期日，既已稱被告沒有說要買多少公克，然於稍後又改稱被告要伊購買一塊數量之海洛因云云）、購得毒品後約定之交付地點（於案發之初接受偵訊時，係稱與被告約在左營大路麥當勞碰面交付毒品，嗣則翻稱係約在七賢路云云），所為供、證述內容，前後矛盾、多不一致，更且在前案之本院前案羈押訊問庭時，一度稱「昌仔」係伊所虛構，則被告究竟有無證人李嘉玲所稱：交付11萬元而委請李嘉玲購買毒品海洛因之情，以及被告所託購買數量、價金為何，均非無疑。
⒊另稽之證人李嘉玲就渠循被告所託為被告購入毒品後，關於
交付毒品及付款方式，固證稱係由販毒者「乾仔」、「竹仔」駕車跟在其車之後，隨向被告收取尾款，因伊等人違規停車為警查獲，而未取得等語。然證人前開證述已與其前在警詢所供：扣案之毒品海洛因係於100年12月26日晚上在金礦咖啡廁所向綽號叫「阿耀」的男子購買，雙方在金礦咖啡店廁所內以一手交錢一手交付毒品而購得海洛因等情，不相符合，究以何者為真，不無疑問。再依證人李嘉玲前開自承：其係初次向「乾仔」、「竹仔」販入扣案之海洛因，認識「乾仔」、「竹仔」2人不到1星期，只跟他們見過2次面，第一次是碰面認識，第二次就跟他們交易海洛因，雙方並非交易多次之情觀之，在毒品數量非微，且彼此尚缺乏信賴關係下，證人李嘉玲僅只給付販毒者「乾仔」等人不到價金之
4分之1，即能取得扣案之大量海洛因，非但與一般交易習慣有違，亦違經驗法則。衡之常情，證人李嘉玲既尋得上游販毒者，且與「乾仔」等毒販達成購買毒品海洛因之合意，嗣證人李嘉玲只須聯絡使被告與「乾仔」、「竹仔」，甚至帶同被告與販毒者「乾仔」等人，於雙方皆可控制之安全地點，當面核對面交毒品、給付約定之貨款，銀貨兩訖即可，「乾仔」等毒販何需自冒風險，於僅取得11萬元之情形下，竟將價值高達45萬元之毒品海洛因付與並非熟稔之李嘉玲其掌握下，再大費週章地，由距離非近○○○區○○○路金礦咖啡店，透過開車跟隨證人李嘉玲以取得毒品甚為鬆緩之管領方式，至七賢一路拿取尾款，而自行承受路途中隨時可能面臨之警方盤檢、或交通事故等風險，凡此皆與毒品物稀價昂、販賣毒品又屬重罪、販毒者無不小心謹慎，避免事跡敗露遭查獲，而儘量避免無關人事或不必要之路途勞費，以免徒增風險之常理大悖。從而證人李嘉玲證稱，以總價45萬元購入系爭之6包海洛因，僅先交付由被告支付之11萬元頭款說詞，至有可疑。況證人李嘉玲於本院審理經質以：何以其出了4分之1的錢，即可拿走全部的海洛因乙節，另據李嘉玲證人上開所稱：100年12月24號當天就約定45萬元，叫我趕快籌錢，當時我表示沒有辦法籌出那麼多錢，身上只有11萬，問可不可以先拿部分給我，對方就說那你11萬先給我，就把所有的毒品給我，我就問為何要給那麼多，對方就說你先拿去，尾款約1個月的時間再付清等語，亦再足證李嘉玲供詞反覆，難加憑信。
⒋再關於被告如何與證人李嘉玲磋商尋得藥頭購入毒品，給予
證人李嘉玲相關利益乙節，固據證人李嘉玲先於前案偵查中供稱：幫「昌仔」找海洛因，等「昌仔」將海洛因賣掉後，會將賺得之利潤分一半予伊（見偵一卷第7頁反面）；嗣後則於上開高分院前案審理時翻異前詞稱：陳國璋事先有問我，如果事成之後，我要拿錢或是拿毒品，我跟他說朋友談錢傷感情，就拿一些毒品給我就好；東西確實是被告叫我去拿的，他要拿去作什麼，我不知情，也沒有過問等語（見偵二卷第42頁、第43頁反面）。參核證人李嘉玲所述關於被告委託伊購毒時，承諾給與之利益或分配之利潤為何，已前後不一（甚至否認有從中取得任何利益，而直稱被告拿取毒品後要作什麼，伊不知情等語）、自相矛盾，所述證詞可信度殊值懷疑。況毒品交易係屬違法，倘非有利可圖，證人李嘉玲焉有可能甘冒重刑，僅憑個人情誼，即為被告販入大量第一級毒品海洛因，是證人李嘉玲證稱，被告並未與其言明販毒之利益分配，核與經驗法則不合。復按共犯之自白縱所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，惟仍非屬自白以外之其他證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據；且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先前所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院101年度台上字第1280號判決參照），是證人李嘉玲雖證述被告有委請伊代為購買毒品，並同意將取得利潤分給伊等不利益於被告之陳述，然遍查卷證，並無相關之補強證據可資憑佐，且與常情不符，業如前述，其指訴既非無瑕疵可指，所述真實性仍屬不明而有合理之懷疑，本院自無從逕憑證人李嘉玲上開證述，即得認定被告有意圖銷售，而指示李嘉玲販入第一級毒品之相關犯行。
⒌證人李嘉玲又於本院審理時證述：案發當天晚上被警方查扣
時，被告曾到警局看我，是27日晚上我要被移送地檢前，約
5、6點或6、7點，被告與李蕙君一起來，被告是為了要確定毒品是否真的被查扣等語（見本院訴字卷第87頁反面）；而證人李蕙君於本院審理時亦附合證稱：100年12月26日李嘉玲被查獲後，隔天有與被告到派出所，原因是要證明被告的東西是被警方搜去，非李嘉玲私吞等語（見本院訴字卷第121頁反面至第122頁）；並於上開高分院前案審理時證述：李嘉玲被捕在派出所時，我有與「昌仔」一起去看她，因要證實那包毒品已經被警察查到了，如果不證實的話，人家認為我們污掉那包毒品，當時人家還要押我等語（見偵二卷第33頁反面）。就此，被告並不爭執當時李蕙君因沒有車子，有叫伊開車載她去買便當，拿到鳳山分局看李嘉玲，並供稱：伊知道他們3個女生在一起有一個叫李嘉玲，伊去鳳山分局看過李嘉玲等語（見偵二卷第27反面至第30頁）。徵諸前開證人李嘉玲、李蕙君證述內容與被告所供述，證人李嘉玲因前案遭警查獲後，被告固曾與證人李蕙君一起前往警察局探望李嘉玲，惟就證人李嘉玲與李蕙君證稱係因被告要確認該毒品業遭警方查扣乙節，審以毒品遭查緝，警方勢必追查來源，被告果有委託證人李嘉玲購毒情事，則其冒然前往警察局，甚有可能因證人李嘉玲之指證，反遭查緝，酌以常理，被告有無冒此風險之可能，核非無疑，證人李嘉玲、李蕙君所述情節，已與常情不合。且稽之證人李蕙君上開所稱：「如果不證實的話，人家認為我們污掉那包毒品，當時人家還要押我」等語，惟證人李蕙君既一再證稱：當日係李嘉玲自己下車進入金礦咖啡店，伊與陳辛龍在車上等，關於本件購毒，伊只知道李嘉玲下車幫「昌仔」拿海洛因，但是她下車有無拿到東西或是給錢，伊不知道，伊亦無參與等意旨（詳後述），則何以販賣毒品予證人李嘉玲之「人家」，會懷疑證人李蕙君有「污掉那包毒品」之情，並因此還要押李蕙君？實情是否如證人李嘉玲、李蕙君所述，實啟人疑竇。況由案發次日被告與李蕙君前往警察局探望李嘉玲之情況證據，或得推論被告與李嘉玲、李蕙君3人互有認識之事實，證人李嘉玲在警局留置期間，被告與證人李蕙君前往探訪甚或購買便當，容係基於情誼關係，尚與人情之常無悖，惟仍無從僅據此即加以推認：被告係藉探訪以查證毒品是否業遭警方扣押之情；更難逕由此認定被告即係指示證人李嘉玲販入第一級毒品之人。
⒍綜觀證人李嘉玲於案發之初，先係在警詢否認犯罪，供稱扣
案毒品海洛因係打算自己施用；嗣於偵查中經檢察官諭知毒品危害防制條例第17條自白減刑規定之後，證人李嘉玲始供稱：我是幫我朋友「昌仔」找海洛因，「昌仔」跟我說，等他將毒品賣掉後會將賺得的利潤分一半給我，他要我去找毒品等語。再證人由上開檢察署移審本院行訊問時，則又改稱「昌仔」是虛構（見偵二卷第2頁反面），繼於本院前案審理時又否認犯罪併供稱：我是隨便講1個人證明東西不是我的，想說就可以拼交保等語（見偵二卷第5頁、第9頁、第12頁反面、第13頁反面），則證人李嘉玲於前案程序中，是否亦為圖獲邀減輕或免除其刑之寬典，甚或其他原因而另為異於實情之供述，已非無疑。觀之實際現況，證人李嘉玲確因供出被告而迭獲減刑之寬典，最終於前案得以獲判減輕至有期徒刑6年而告確定，有上開高分院102年上重更㈡前案確定判決附卷可稽。是綜合證人李嘉玲所為如何受被告委託購毒之證述，確有前、後不一、內容反覆之瑕疵，即或真有委託伊購毒之人存在，惟其人是否即為被告，參之證人李嘉玲上開證述，容有存疑之餘地，其所為不利於被告之指述部分，並非無瑕疵可指，誠難僅以其真實性可疑之不利於被告之自白或供證，資為被告有罪之認定；再佐以本案證人李蕙君之證述，亦矛盾重重（詳後述），揆諸上開最高法院判決意旨，尚無從據之推認被告被訴之犯罪事實構成要件事實已被證明至確屬存在，且客觀上達不致令人懷疑之程度。
㈢、再證人即案發之際亦在車上，而遭查緝之同行者李蕙君就案發前後經過情形，先於上開高分院前案101年11月6日審理期日證稱：我認識叫「昌仔」的人，他有施用海洛因、安非他命，我是跟「昌仔」在朋友家一起施用毒品，我跟「昌仔」一起施用的毒品是安非他命；案發當日我也在場，當時我被通緝，我知道他要李嘉玲去幫他調一批海洛因，因為李嘉玲沒有交通工具，所以叫我開車載她去中華路（靠近左營這邊的市區）那邊跟昌仔拿現金，昌仔有上我的車子，他們2人在對話，談話內容我隱約知道，昌仔有拿錢給李嘉玲，叫李嘉玲去拿東西，昌仔就下車，那天李嘉玲叫我開車先去林園區一家咖啡店，之後李嘉玲就自己下車，後來她上車叫我開慢一點，有朋友車在後面跟著，然後到七賢路，因為那時我人疲累在車上睡覺，後來遇到臨檢，才發生本件，當時我不知道車上有毒品，因為我只知道李嘉玲下車幫「昌仔」拿海洛因，但是她下車有無拿到東西或是給錢，我不知道，當時李嘉玲是說開車到七賢路，說他朋友在後面跟著，結果到七賢路就被警察臨檢，當時是陳辛龍開車； 李昭穎 是我姐姐，因當時我被通緝，所以我被查獲時冒用我姐姐李昭穎的名字應訊等語（見偵二卷第21頁反面至24頁）；嗣於同上高分院101年12月18日前案審理時復證稱：我認識在庭之人，我叫他「昌仔」，他都叫我S，我不確定、不知道不清楚「昌仔」平常有無吸食安非他命；「昌仔」有託李嘉玲去買那包毒品，我有看到他拿錢給李嘉玲，「昌仔」跟那包毒品有關係，那包毒品是他要的，「昌仔」有託李嘉玲去買那包毒品，他有拿錢給李嘉玲，我有看到他拿錢給李嘉玲，「昌仔」就是在庭這位陳國璋，我是先開車去載李嘉玲，再去找「昌仔」，「昌仔」是在去林園的途中，他上車拿錢給李嘉玲；我只知道「昌仔」有叫她去買毒品，至於要多少毒品、多少錢、有無拿成這些事情我不清楚等語（見偵二卷第33頁至35頁、第36頁反面）；更於本院審理時到庭證稱：100年12月26日有陪同李嘉玲前往高雄市林園區，當天在「出發」前有在車上見過被告，被告到車上與李嘉玲談毒品的事情，不確定談論什麼毒品的事，是李嘉玲跟伊說要拿藥，沒有看到被告拿何物給李嘉玲，所看到的是被告用一個紙袋裝著東西交給李嘉玲，猜測裡面應該是錢，李嘉玲沒有打開看裡面是否是錢，他們好像有談到錢，我記憶不是很深刻，是從他們講話的過程，推斷應該是錢，當天所以開車載李嘉玲的目的那時並不清楚，當時是因為這件事在車上被警察查獲，才知道李嘉玲是要去幫被告拿毒品；當天開車找被告時是在「晚上」等語（見本院訴字卷第121頁至反面、第124頁至反面）。然而：
⒈證人李蕙君於本院審理時所為之前揭證述：伊開車載李嘉玲
出發向毒販購買毒品前，沒有看到被告拿何物給李嘉玲，所看到的是被告用一個紙袋裝著東西交給李嘉玲，是從他們講話的過程，推斷應該是錢等語，業與證人李嘉玲於前案偵、審及本院審理時證稱：伊係案發當天「早上」向被告拿錢之情節不符，所述已有齟齬；且亦與證人李蕙君本身於在此前所證述：有看到被告拿錢給李嘉玲乙節，互有出入，究竟被告交付予李嘉玲者係金錢，或係一包裝著東西的紙袋，而經證人李蕙君由被告與李嘉玲之講話內容，據以推測係金錢之物，已屬可疑。更衡以車內空間狹小，被告果有進入車內，則在車上一舉一動或交談，證人李蕙君不可能全無知悉，惟證人李蕙君卻證稱：當天所以開車載李嘉玲的目的那時並不清楚，我們是因為這件事在車上被警察查獲時，才知道李嘉玲是要去幫被告拿毒品，並不知悉被告與證人李嘉玲交談之內容等語，核與證人李蕙君自己於上開高分院前案審理時所為前述：知道被告要李嘉玲去幫他調一批海洛因，因為李嘉玲沒有交通工具，所以叫我開車載李嘉玲去中華路那邊跟昌仔拿現金，昌仔有上我的車子，他們2人在對話，談話內容我隱約知道，當時知道李嘉玲下車幫「昌仔」拿海洛因，但是她下車有無拿到東西或是給錢，我不知道等語之證述，又相互矛盾，實情究竟為何，實啟人疑竇。
⒉證人李蕙君上開證述除有前述齟齬、矛盾外，尚有令人難以
理解之處者：如前所述，被告果有進入車內，則在車上一舉一動或交談，證人李蕙君不可能全無知悉，況前被告與證人李嘉玲所談論者非但為販、購毒品之違法情事，且關乎之後，證人李蕙君應駕車何往何從，衡之常情，證人李蕙君應關心聆聽方是，惟證人李蕙君卻證稱，全未悉被告與證人李嘉玲交談之內容等語，則若非證人李蕙君有意迴護李嘉玲而刻意隱瞞實情，實難理解何以發生在小客車車廂內極為封密、狹小之空間之被告與證人李嘉玲交談，同車之李蕙君卻無法清楚與聞其內容為何？職是，證人李蕙君上開證稱：其隱約甚或不知或不清楚被告與證人李嘉玲談話內容為何，實異乎常理且屬難以理解之事，證人李蕙君證詞可信度甚低，可見一斑。
⒊綜上各情，證人李蕙君之證詞，不但自相矛盾，且與證人李
嘉玲結證所稱被告交付金錢、指示購買毒品之時間點不相符，業如前述；甚者，即使證人李蕙君所稱：有看到被告拿錢給李嘉玲等語為真，或是伊所述：有看到被告交付一包紙袋物品給李嘉玲，伊推測係金錢等語為事實，然被告即或有交付金錢予李嘉玲，是否確係因指示購買毒品而所為之部分價款預付，尚無從認定，證人李嘉玲與李蕙君之前開證述既有如上所述之矛盾及庛累，而無從證明被告確有交錢，何時交錢？所交付錢數為何？亦無法證明被告交付金錢之原因即係為委託購毒乙事而交付，本院尚無從遽以推認被告有指示證人李嘉玲販入海洛因之行為。
㈣、更查證人李嘉玲於本院審理時且證稱：案發當天被告將11萬元交付給我，是用電話跟我聯絡拿錢的事，當時自己所用之手機門號是0000000000（見本院訴字卷第87頁），而證人李蕙君則證稱：當天開車載李嘉玲的目的是否跟被告拿錢去買毒品，伊不清楚，但被告與李嘉玲有用電話聯絡，不清楚在講什麼等語（見本院卷第124頁）。查證人李嘉玲與李蕙君固均證述案發時之100年12月26日，李嘉玲曾與被告有電話連絡之情，惟經查詢被告所持用以莊曲棠名義申請之0000000000號手機，於該案發日或其前後，均無與證人李嘉玲上開使用之0000000000號、0000000000手機相通聯之記錄，有上揭通聯資料附卷可按（見偵一卷第18至21頁）。是證人李嘉玲與李蕙君證述：案發時李嘉玲曾與被告聯絡云云，既與客觀存在之通聯紀錄內容顯有不符，被告是否確係指示證人李嘉玲販入毒品意圖轉售牟利之人，即堪存疑。至證人李嘉玲雖於本院審理時，曾當庭就著本院調取而來之被告通聯紀錄，依檢察官所詢，在上開通聯紀錄上指出那些電話係伊使用，伊因而指出0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等4門號行動電話亦為其所使用，然經本院就上開電話使用情形詰之證人李蕙君，其先證述：忘記了；嗣再改稱：0000000000是李嘉玲在使用，號碼係誰申辦伊不知；除上指號碼外，其餘誰在使用，均無印象等語（見本院卷第122頁）；互核本院調取前開4門電話申登人資料，既均非證人李嘉玲亦非李蕙君所申辦（見本院卷第104頁至108頁）。
審以證人李嘉玲直至本院審理時，方依著本院調取之書面通聯資料首次提出上開說法，在此前之歷次警、偵、審均未提及上情，且勾稽上開申登人資料，尤其經證人李蕙君證述為李嘉玲使用之該支0000000000號，其申登人既非李嘉玲亦非李蕙君，尚無從補強渠等前開證述為真，且即使被告有與證人李嘉玲為上開通聯，惟此一補強，至多僅能證明被告曾與證人李蕙君所持用、而當時通話者可能為李嘉玲亦可能李蕙君之上述電話通話，至通話內容為何，尚無從證明，更遑論已就被告前揭被訴犯罪事實構成要件之關鍵、重要部分事實，證明至確屬存在，且客觀上已達不致令人懷疑之程度。
㈤、又被告之品格證據，如與犯罪事實全然無關者，乃屬科刑資料，倘與犯罪事實具有關聯性者，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條(b)項規定），則可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，最高法院於101年度台上字第5377號、99年度台上字第1091號判決，分別闡明上旨可供參照。本件被告自始堅稱並未施用第一級毒品海洛因，而證人李嘉玲亦於本院審理時證稱，被告並無施用毒品（見本院訴字卷第87頁反面；偵二卷第42頁），另證人李蕙君固於上開高分院前案審理時證稱：被告有施用海洛因，惟於本院審理時則改稱，不確定被告有無施用毒品等語（見偵二卷第21頁反面；本院訴字卷第127頁反面）。又被告並無任何販賣或施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽。審以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，近年來毒品之濫用，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，非具特定管道，當不易取得，況本案所涉者係第一級毒品海洛，因物稀為貴，每次買賣價格，恒隨雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，公訴意旨既認被告非自行施用，而係委請證人李嘉玲販入毒品意圖轉售牟利，惟本案被告並無施用毒品之前科，業如前述，且徵之證人李嘉玲於上開高分院審理時供稱：如果（李嘉玲）沒有提供管道，被告也買不到毒品（見偵二卷第43頁反面）等語，則被告既無管道取得第一級毒品海洛因，乃轉而要求證人李嘉玲代為尋覓，並意圖自行轉售得利，惟以被告無何販賣或施用毒品之前科紀錄，其究竟得基於如何之背景，據以判斷所購入毒品質、量與價格間之關聯，被告當時並有如何具體之販賣資料或管道、之後可能以如何方法銷售上開毒品牟利，因而乃指示李嘉玲販入上開毒品據以圖利，在在均影響及於公訴人指訴被告犯有共同販賣第一級毒品未遂是否成立，而閱遍全卷，公訴人並未提供相關資料供本院依憑推理，此部分情節乃屬空白而有諸多疑點。參照前開最高法院判決所示，因依被告品格證據尚無可推論被告具有犯罪之動機或計畫，被告所辯並無交付金錢指示證人李嘉玲購買毒品，尚非無稽。
㈥、按供述證據，常受限於供述人之察覺、認知、記憶、表達、誠實、抗壓、與記錄人之理解、書寫等主、客觀條件，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，必須有賴其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，倘未查獲相關證物，而祇有共犯者之片面陳述，別無其他作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，或內容關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院台上字第3127號判決參照）。
綜上各情，證人李嘉玲就被告交付之金錢，前後供、證明顯不一，又就現場扣案毒品來源（先稱係綽「阿耀」者，繼又改稱係「乾仔」、「竹仔」之藥頭）；另就 伊承 被告委託所交易購入之毒品數量或金額，以及交付方式等節，均互有矛盾。再者，證人李嘉玲就其與被告謀議之過程，被告如何指示購買毒品之情節，亦多供述模糊；另就事後伊與被告雙方如何為利益分配約定等涉及被告共同犯案之重要基本事實，或應予具體之情節，亦或諉稱不知情。綜上共犯李嘉玲歷次之供述，其與被告間究有如何犯意聯絡及行為分擔之犯罪事實，既有如前述可疑之處，則其指證被告委託伊購入毒品而與之有共同販賣之陳述可信性，實堪存疑。
㈦、綜合前開論述，檢察官所提出之各項證據，尚有合理懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，亦不足使本院形成被告有共同販賣第一級毒品未遂之心證。從而，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽將被告論罪科刑。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之共同販賣第一級毒品未遂之犯行，本件既不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第四庭審判長法官林韋岑
法官洪毓良法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月26日
書記官廖哲鋒毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。