裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第232號上訴人 林宗玉 即被告指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院102年度侵訴字第108號中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102年度偵字第9196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共叁罪，各處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、戊○○於民國101年11月間，透過臉書認識代號0000-00000
0號之Ａ女（88年10月份出生，真實姓名年籍詳卷），未幾日即交往成為男女朋友，並知悉Ａ女就讀○○國中一年級。戊○○主觀上已預見甲○可能未滿14歲，仍基於縱使未滿14歲亦不違背其本意，而欲與甲○性交之不確定故意，分別於
101年11月27日6時許、102年3月中旬某日6時許及102年4月底某日6時許，在其台南市○○區○○街○○號住處房間內，均徵得Ａ女之同意後，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為各1次（總計3次）。
二、案經台南市政府警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項分別定有明文。本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，故僅以Ａ女作為被害人之代號（真實姓名年籍詳卷），先予敍明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第25頁正反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告戊○○坦承於101年11月間某日認識Ａ女，雙方進而交往，並於同年11月27日6時許、102年3月中旬某日6時許及102年4月底某日6時許，在台南市○○區○○街○○號住處房間內，均徵得Ａ女同意後，與Ａ女為性交行為各1次等事實（見一審卷第18頁、37頁反面、本院卷第42頁），核與Ａ女於偵查中證稱：「我與被告為男女朋友，第1次發生性行為時間為101年11月27日，第2次為102年3月中旬、第3次為102年4月20幾日，都是平常上課日子，是早上
6點多在被告家他房間內發生，3次被告都有將其生殖器插入我陰道內」（見他字卷第7-8頁）等語相符，並有奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女繪製與被告發生性行為之房間簡圖、永康國中個案輔導紀錄各1份、房間照片6張在卷可稽（見一審卷密封證物袋、他字卷第11頁、警卷第23-25頁），應堪信為真實。
二、被告雖辯稱與Ａ女發生性行為之時，只知道其為國一生或國二生，並不知道Ａ女未滿14歲云云。經查：
㈠Ａ女係88年10月份出生，有被害人代號與真實姓名對照表、
個人基本資料查詢結果各1紙在卷可憑，足證Ａ女與被告發生上開3次性交行為時，仍係未滿14歲之女子。雖Ａ女於偵查中證稱：「（你自己有無跟被告說你幾年級或幾歲？）沒有。（你不是有用簡訊告知被告你的年紀？）是開始交往之後，我們是在101年11月底開始交往，我在101年12月中才跟他說」（見他字卷第7頁反面）；於原審證稱：「被告有問過我年紀，我回答『你不是知道嗎』，因為我讀○○國中，我以為被告知道」、「被告曾主動問我年紀，我如何回答被告我現在忘記了，我有詢問被告年紀，被告是82年次」（見一審卷第40頁反面、44頁反面）等語，並無法確實證明Ａ女有向被告表明其出生年月日或實際年齡；惟被告與Ａ女既為男女朋友關係，其本於瞭解朋友及關心之意思而詢問Ａ女年紀或就讀學校、年級等，實屬一般男女交往之正常舉動。且Ａ女於偵查及法院審理時均一再表示願意原諒被告，其為迴護被告而就此部分刻意含糊其詞，亦無悖於常情，尚難因此即為有利被告之認定。
㈡被告最初與Ａ女認識時，即知悉Ａ女就讀○○國中，並曾於
101年11月23日，前往該校佯裝為Ａ女家人代其簽領被沒收之手機等情，業據Ａ女於原審證稱：「我手機在101年11月間有被學校沒收，後來這支手機是被告幫我領回，我進去跟老師說要領回手機，老師問說有無家人一起來，我說有，老師問是何人，我回答是哥哥，當時被告是在學務處外面，就是出了門隔一面牆，我在裡頭有跟老師說我是幾年級」等語（見一審卷第38-42頁）。而被告就其有於101年11月23日佯裝Ａ女家人簽領Ａ女遭學校沒收之手機，並在學校記錄表家長領回欄簽署「 林俊億 」姓名及填載歸還日期等情，並不爭執（見一審卷第51頁），復有○○國中教師保管學生電子產品記錄表1份在卷可參（見一審卷證物袋）。依該記錄表之內容，最上列欄位分別為「班級」、「座號」、「姓名」、「電子產品（手機號碼、產品簡述）」、「沒收日期」、「歸還日期」、「家長領回簽名」、「家長聯絡電話」「備註欄」，其中Ａ女班級欄位記載「107」即一年七班，且該記錄表格式簡單、字體清楚，以被告自承高職畢業學歷，於簽領Ａ女之手機當時，自可由班級欄位記載內容，得知Ａ女係就讀○○國中一年級。
㈢再查，○○國中之制服繡有學號，體育服則免繡學號，學號
數字共七碼，前三碼為入學學年，後四碼為流水號，與班級、座號不同，至於90至95年間之學號為六碼，前二碼為入學學年，後四碼為流水號，有台南市立○○國民中學102年12月10日○○中學字第0000000000號函存卷可按（見一審卷第26-27頁）。
依被告於原審自承：「國中三年級係就讀○○國中（與Ａ女同一所學校）」、「101年11月間第1次與Ａ女見面後，至
102年4月間，會接送Ａ女上學，且曾於101年11月21日下午在○○國中旁藥局與Ａ女見面，同年月22日上午接送Ａ女至學校、同年月23日前往○○國中代Ａ女簽領手機」等語（見一審卷第46頁、50頁反面-51頁）。參以Ａ女於偵查中證稱：「跟被告發生性行為之前，被告有到學校接我，發生性行為之後被告是接送我上下學，我上學會穿制服跟運動服，制服會繡學號，學號前三碼是入學年份，只要看前三碼就可以知道是幾年入學，我學號前三碼是『101』，發生性行為之前，被告到學校接我，我是穿制服」（見他字卷第7頁反面-8頁）、於原審證稱：「被告在跟我交往之前就有到學校接我下課，跟我交往之後，有接送我上下學約一個禮拜，被告幫我領手機那天有接我下課，我當時是穿制服，外面沒有套便服外套，學校制服有繡學號，是繡幾年入學，運動服沒有繡學號，我跟被告都是利用上學時間見面，被告如果接我上學都是6點，我上學有穿制服也有穿運動服，如果有體育課會直接穿運動服去學校，穿運動服時我會套學校外套在外面」（見一審卷第40頁-43頁反面）等情，足證被告於多次接送Ａ女上下學之際，亦可由Ａ女穿著制服及外套上所繡之學號（前三碼101），得知Ａ女為101年度入學之一年級學生。
㈣雖被告辯稱其係國中三年級始就讀○○國中，當時學校並未
要求其繡學號，因此不知該校學號含意云云；然依被告所述：「國小五年級至國中二年級在台北就讀，國中三年級上學期就讀○○國中」等情（見一審卷第46頁），其就讀○○國中亦有1年時間，並非短暫，縱該校因被告係轉學生而未要求在學校制服繡學號，然被告之同學制服亦應有繡上學號，被告在該校就讀一年時間，實不可能毫無所悉。況制服所繡學號前面幾碼數字代表入學年度，為眾多學校使用之學號編碼方式，並非罕見而難以理解，一般有正常就學經歷之人，縱非就讀該校，亦可憑藉自身求學之經歷，判斷學號編碼可能代表之意義。被告辯稱不知Ａ女制服所繡學號前三碼「10
1」代表何意，顯係卸責之詞，不足採信。㈤按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院93年度台上字第3557號判決參考）。
再按一般國民於滿6歲以後即應進入國民小學接受教育（強迫入學條例第2條、第7條；國民教育法施行細則第8條第
1款），被告自陳具有高職畢業學歷，為受有正常國民教育之人，對於各個求學階段及年齡，應有推算之能力，縱認Ａ女與被告係男女朋友關係，無意追究被告刑責，而於偵審中時一再含糊其詞，致無法明確認定被告是否明知Ａ女未滿14歲；然依被告於101年11月23日冒充Ａ女家人代為簽領手機時，已可從○○國中教師保管學生電子產品記錄表查知Ａ女之就讀年級，且於交往期間多次接送Ａ女上下學，亦可由Ａ女所穿著之制服學號，得悉其為101年度入學之國一生。參以Ａ女在原審證稱並未曾向被告表示有晚讀或年紀比一般國中生大等足以誤導被告判斷之情形（見一審卷第40頁反面），則被告對於甲○之年齡可能未滿14歲，自當有所預見，茲被告竟仍執意於上開時地與Ａ女發生性交行為3次，顯見Ａ女即使未滿14歲，仍不違背其本意，而有對於未滿14之女子為性交之不確定故意，應屬灼然。被告辯稱不知Ａ女未滿十四歲云云，核屬卸責之詞，委無足採。
㈥綜上所述，被告本件所辯核屬卸責之詞，不足採信，其犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告主觀上已預見Ａ女可能未滿14歲，仍基於縱使未滿14歲
亦不違背其本意，而欲與Ａ女性交之不確定故意，分別於上開時地，徵得Ａ女同意後，以生殖器插入Ａ女陰道而為性交行為3次，核其所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪；其所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又本罪已屬對於被害人為兒童及少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，並無同條項前段加重其刑規定之適用。另按對於未滿14歲之女子為性交者，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，本件被告行為時年僅19至20歲，智慮未深，且與Ａ女為男女朋友關係，雖被告主觀上預見Ａ女可能未滿14歲而仍與之性交3次，誠有可議，然雙方係情投意合而發生性行為，被告犯罪手段及情節並非重大惡劣，縱各罪均處以法定最低刑度3年，仍嫌過重，情堪憫恕，客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡撤銷改判之理由：原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟依本案事證，僅能認定被告知悉Ａ女就讀○○國中一年級，可能未滿14歲，有對於未滿14歲之女子為性交之不確定故意，已如前述。被告是否明知Ａ女未滿14歲，尚非全無疑義，縱然Ａ女之長相青澀，惟各人對於他人成熟程度及年齡之判斷，本會因年紀、社會歷鍊及智識經驗而有不同，實無法一概而論，且Ａ女證稱未曾向被告表示有晚讀或年紀比一般國中生大之情形，亦僅能證明被告無此認知，均難因此即推認被告有明知Ａ女未滿14歲而與其性交之直接故意。原審逕認被告明知Ａ女未滿14歲而與之性交，尚有未洽；被告提起上訴，否認有犯罪之故意，雖無可取，惟原判決既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
㈢茲審酌被告高職畢業之智識程度，自述未婚、無子女，目前
從事土地買賣仲介，月收入視成交情形而異之生活狀況；與Ａ女雖為男女朋友關係，然明知Ａ女僅為國一學生，性觀念未臻成熟，自主能力薄弱，猶與之為3次性交行為，造成Ａ女身心受損；惟念被告事後已與Ａ女及其父母達成和解，經渠等表示不再追究，有和解書在卷可參（見一審卷密封證物袋），於本院審理中並曾表示認罪（見本院卷第37頁反面、42頁反面），犯後態度尚可等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，惟與Ａ女係男女朋友關係，因情感合意而發生性行為，犯罪手段尚非惡劣，事後並與被害人Ａ女及其父母達成和解，取得渠等之諒解，雖被告有意與Ａ女結婚未獲女方家長同意（見一審卷第51頁反面），然Ａ女於偵審程序中已表明不再追究（見他字卷第9頁、一審卷第46頁、本院卷第34頁），Ａ女母親於本院準備程序中亦明確表示：「希望給年輕人一個機會。被告家境確實不好，年輕人也不知道事情的嚴重性，如果要關那麼久，會影響到他們的家庭。如果給被告一個機會，我女兒心理也比較不會有障礙。兩方已經有和解了。被告在和解後雖然繼續與Ａ女交往，讓我有受騙的感覺，但我也很同情被告的家境，被告已經有工作在做了，希望給被告一個機會，不要關那麼久，如果可以緩刑的話，我們也沒有意見，因為他母親身體確實不好」等語（見本院卷第26頁反面）。被告經此偵、審科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，另考量被害人心理可能因本案發生及裁判結果所受之影響程度，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國103年5月22日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建畿中華民國103年5月22日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。