裁判字號：臺灣高等法院101年家上字第309號民事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：確認婚姻無效
臺灣高等法院民事判決101年度家上字第309號上訴人甲○○訴訟代理人 蕭盛文 律師
呂秋 𨛯𧽚律師被上訴人乙○○上列當事人間請求確認婚姻無效事件，上訴人對於中華民國101年9月11日臺灣士林地方法院100年度婚字第349號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號判例意旨可供參酌。本件上訴人起訴主張兩造雖於70年11月8日舉行公開之結婚儀式，並有兩人以上之證人，雖符合修正前民法第982條之結婚形式要件，惟因違反戡亂時期軍人婚姻條例第3條第1項第3款之規定，故兩造間之婚姻關係應為無效等語，此為被上訴人所否認，是兩造間之婚姻關係有效與否既不明確，而此不安之狀態得以確認判決除去之，故原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人主張：
（一）兩造於民國70年間相識，當時上訴人仍於軍中服義務役，嗣於71年退伍。於上訴人服役期間，被上訴人因業已懷有身孕，雙方家長催促必須結婚，上訴人遂依法請求向部隊長官同意上訴人結婚，然而部隊長官不予同意，上訴人遂仍與被上訴人於70年11月8日自宅舉辦公開儀式結婚宴客，上訴人因而不假結婚，而嗣於上訴人退伍後，兩造始於71年3月22日前往戶政事務所辦理結婚登記。兩造於登記之後，上訴人發現被上訴人熱衷賭博，不僅對於家中事務鮮少照顧，並且經常阻止上訴人探視重病父親，一旦上訴人交付每月所得予被上訴人，被上訴人旋即徹夜不歸外出賭博，導致兩造經常發生爭執，家庭生活起居更由上訴人一肩扛起。更遑論，被上訴人經常藉故趁上訴人熟睡之際，以物品丟擲上訴人，或經常無故於深夜以三字經辱罵上訴人，驚醒與上訴人同睡之孫女，以致兩造互相提告，並互有家暴令核發。上訴人憶起曾有報導戡亂時期具軍人身分之人，倘當時未經部隊長官同意而結婚，婚姻係屬無效之新聞，上訴人為確認多年以來單方面容忍、委屈求全之婚姻是否無效，始提起本件訴訟。而兩造於70年間因公開儀式而成立之婚姻，因上訴人結婚當時為軍人身份，且未經部隊長官同意，違反戡亂時期軍人婚姻條例（原名稱：戡亂時期陸海空軍軍人婚姻條例，48年8月13日改為戡亂時期軍人婚姻條例，於81年7月17日改為軍人婚姻條例，於94年12月7日公布廢止）第3條第1項第3款之規定而無效。為此，請求確認兩造婚姻無效。
（二）又按戡亂時期軍人婚姻條例於81年7月17日改稱「軍人婚姻條例」，嗣94年12月7日雖經總統華總一義字第09400198061號令公布廢止，然於81年7月17日之前，應徵、應召入營服役未屆滿義務役期之軍人所為之結婚行為得否認屬有效，仍應視是否合於戡亂時期軍人婚姻條例第5條及國防部所制訂之軍人婚姻業務作業規定為斷。又戡亂時期軍人婚姻條例雖嗣於81年7月17日修正，廢除「應徵、應召入營服役未屆滿義務役期之軍人不得結婚。」之規定，惟於81年7月17日之前，應徵、應召入營服役未屆滿義務役期之軍人所為之結婚行為，依法仍屬無效行為，尚不因前揭條例之修正而回復婚姻之效力。而依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用，此有司法院大法官解釋第371號可參。再按，戡亂時期軍人婚姻條例第12條第1項之規定，乃屬強制禁止規定，非信賴保護原則抑或誠信原則適用問題，雖上訴人與被上訴人向戶政機關辦理結婚登記，兩造婚姻亦不因而為有效。
（三）上訴聲明：１原判決廢棄。１確認兩造間婚姻關係無效。
三、被上訴人則以：
（一）被上訴人不知上訴人有無向長官請求同意結婚，則上訴人就不假結婚之事實，應負舉證證明之責。上訴人空言未經部隊長官核准即與被上訴人結婚，卻未能舉證以證其實，其主張應認無理由。原審法院已盡調查證據之能事也無從認定上訴人於服役期間未經核准而結婚之事實為真正，故駁回其訴自有其據。
（二）從動員戡亂時期經已終止、戡亂時期軍人婚姻條例業已廢止、主管機關主管婚姻業務檔案早已銷毀非永久保存觀之，該等為確保戡亂戰力而限制軍人婚姻自由之規定有其時空背景，隨著兩岸經濟、文化、司法合作等全面交流日殷，上訴人強引往昔司法個案指摘原判決乃昧於現實，且本案係經原審法院依職權具體調查證據後而為判決，其判決基礎大不相同，尤有甚者，上訴人迄今遲未提出任何一件原審法院闡示之待證證據。然上訴人縱於70年11月8日與被上訴人結婚，係未經部隊長官同意，仍不得向被上訴人主張無效。蓋凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障，憲法第22條定有明文，則人民結婚自由之權利，亦應為憲法所保障。是已廢止之戡亂時期軍人婚姻條例第3條之規定，顯然違反憲法保障人民結婚之自由權利而無效。況兩造持70年11月8日之結婚證書辦理結婚登記，經戶政機關審查無誤，准為登記迄今近30年，上訴人從未否認其有效性，並與被上訴人生有2女1男，共同照養子女，互相扶持生活，且被上訴人並不知上訴人當時係不假結婚，依信賴保護原則，兩造婚姻效力應予以維持，以符合倫常及社會情感之認知，否則將嚴重影響家庭生活及人倫關係，妨害社會秩序。
（三）另被上訴人否認婚後熱衷於賭博，對家中事務鮮少照顧，且經常阻止上訴人探視病重之父親等情。本件上訴人係因外遇，為脅迫被上訴人與之離婚，始為此不實之指訴等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：兩造前於70年11月8日在自宅舉行公開結婚儀式，且有二人以上之證人在場見證，惟其於70年11月8日結婚當時仍具有義務役軍人之身分，俟其於71年3月18日退伍離營後，兩造始於71年3月22日前往戶政機關辦理結婚登記。而原審依職權向國防部查詢上訴人服役期間有無辦理申請結婚事宜結果，經國防部轉請台北市後備指揮部以101年4月16日後北市動字第1010003613號函文覆稱：經查上訴人兵籍表均無記載有關申請結婚資料，其他亦無相關佐證資料可供查詢（見原審卷第36頁、第10頁、第22至23頁、第41頁、第82頁）。
五、上訴人主張兩造雖於70年11月8日舉行公開之結婚儀式，並有兩人以上之證人，雖符合修正前民法第982條之結婚形式要件，惟因違反戡亂時期軍人婚姻條例第3條第1項第3款之規定，故兩造間之婚姻關係應為無效等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按關於親屬之事件，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。民法親屬編施行法第1條後段定有明文。另依修正前民法第982條第1項規定：
結婚，應有公開之儀式及二人以上之證人。故依我國修正前民法關於結婚成立之形式要件，係採「儀式婚」之立法，即須經一定之公開儀式，使不特定人得以共見共聞認識為結婚者，婚姻始可謂有效成立。本件上訴人已於原審101年3月2日行言詞辯論程序時到庭陳明：兩造於70年11月8日有舉行公開儀式後，當時席開16桌，雙方均有結婚的意思，亦有寄發喜帖通知親友到場，且雙方家長都有在場，又結婚當時伊在當兵，部隊一有休假就會返家共同生活，兩造婚後生有三名子女；結婚時因伊在當兵沒有空，等到伊於71年3月18日退伍後，因雙方已有小孩要出生，立即於91年3月22日前往戶政事務所辦理結婚登記，兩造一直共同生活至100年5月，後因兩造感情生變，互相聲請保護令，才未再繼續共同生活等語。而被上訴人於原審是日期日時亦陳述：兩造於70年11月8日確實有舉行公開儀式宴客，亦有寄發喜帖通知親友到場，並於71年3月22日辦妥結婚登記，婚後兩造一直共同生活，並生有3名子女，直到去年（100年）端午節，發現上訴人有外遇，上訴人自己就搬到社子農舍居住生活，現在上訴人因外遇而訴請婚姻無效，豈有天理可言等語（見原審卷第62頁至65頁），兩造於70年11月8日既基於結婚之意思，在自宅舉行公開之結婚儀式，並有二人以上之證人在場見證，核與修正前民法第982條第1項之結婚要件相符，故兩造間之婚姻關係應已成立，應堪認定。
（二）上訴人雖主張其於70年11月8日結婚當時之身分為義務役軍人，尚未屆滿義務役役期，而兩造結婚既未經部隊主管轉呈國防部同意，依當時有效之戡亂時期軍人婚姻條例第3條、第12條規定，兩造之婚姻應屬無效云云。惟：
１軍人有應徵、應召入營服役未屆滿義務役期者，不得結婚
，但前項人員具有特殊情形，經國防部特准者，得不受限制。軍人違反上述規定而結婚者，其結婚無效，此固為兩造結婚當時有效之戡亂時期軍人婚姻條例第3條第1項第3款、第2項及第12條所明定。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條已有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。最高法院98年度臺上字第2096號判決足資參照。且民事訴訟如係原告主張之利己事實，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。另我國學界關於舉證責任之分配，以規範理論為通說，亦即主張權利或法律關係成立或存在之當事人，應就權利發生之事實負舉證責任，但就該權利或法律關係並無障礙或消滅之事實，不負舉證責任；反之，主張對造權利或法律關係有障礙或消滅事實者，應由主張者負舉證責任。蓋以既經發生之權利或法律關係，以現狀存續為常態，以有障礙或已消滅為變態，自應由主張權利或法律關係有障礙或消滅事實者，負舉證責任，始為公允。次按，婚姻之成立與否，係以當事人是否履行法定方式為準而決定之，而結婚為要式法律行為，依修正前民法第982條規定，凡婚姻當事人間具有結婚之意思，並舉行公開之結婚儀式，有兩人以上之證人在場見證，婚姻即已合法成立，而此等事實既為權利發生之事實，固應由主張婚姻成立之當事人負舉證責任。然兩造結婚當時有效之戡亂時期軍人婚姻條例第3條第1項第3款、第2項、第12條雖規定「軍人有應徵、應召入營服役未屆滿義務役期者，除具有特殊情形，經國防部特准者，不得結婚；軍人違反上述規定而結婚者，其結婚無效。」核此規定係為結婚法律效果發生障礙事由之法律規定，故有關義務役軍人結婚是否未經准許而屬無效之事實，應屬婚姻關係障礙之事實，依主張權利有障礙事由者應負舉證責任之原則，是以上開事由提起婚姻無效之訴者自應負舉證責任。本件兩造間婚姻業已成立，已如前述，今上訴人既對此已成立之婚姻，主張兩造於結婚當時未經部隊長官之核准，依法應屬無效等語，而此等事實係屬兩造婚姻關係具有權利障礙事由之變態事實，自應由上訴人就此等利己之事實負舉證責任。
２本件上訴人於原審101年3月2日行言詞辯論時陳述：「（
原審法官質以：為何等到退伍之後才辦結婚登記？）因為當時我在當兵，沒有空。」等語（見原審卷第63、64頁），可見上訴人主張：伊因向長官請求結婚，但部隊長官不予同意，上訴人因而不假結婚，並於上訴人退伍後，兩造才於71年3月22日前往戶政機關辦理結婚登記云云，是否屬實，洵有疑問。又上訴人於71年3月18日退伍離營後，兩造旋於71年3月22日前往臺北市○○區戶政事務所辦理結婚登記，而兩造結婚登記申請書之結婚當事人欄所載（見原審卷第22頁），上訴人之職業欄已明確註記為「退伍」，而結婚日期則載為「70年11月8日」等語，衡情當時受理結婚登記之戶政人員應無不知依戡亂時期軍人婚姻條例規定：義務役軍人未經部隊長官核准而結婚者，其婚姻無效之理；且現役軍人奉准退伍離營歸鄉報到時，應持有效之離營證件及國民身分證向戶籍地之戶政事務所辦理職業變更之登記，並註記「退伍」、「除役」或其他職業別等情，此亦應為承辦戶政人員所知悉。兩造於71年3月22日前往戶政機關辦理結婚登記時，上訴人職業欄既已註記為「退伍」，而兩造結婚日期亦載為「70年11月8日」，顯見當時受理結婚登記之戶政人員應已知悉兩造於70年11月8日結婚當時，上訴人仍具有義務役軍人之身分，依法應會要求 渠等 提出業經核准結婚之證明資料，倘若上訴人於申請結婚登記當時並未提出經核准結婚之證明資料，自無准許兩造為結婚登記之可能。惟兩造嗣於71年3月22日申請結婚登記時，戶政機關經審核相關文件後，既已受理並辦妥結婚登記，除非上訴人能舉證證明其確未經部隊長官核准結婚之事實為真正，否則即應推認兩造之婚姻並未違反上揭戡亂時期軍人婚姻條例之規定，兩造之婚姻應已有效成立。
３本件兩造於70年11月8日結婚，雙方婚後同住生活，並育
有3名子女，其婚姻關係存續迄今已逾30餘年，已如前述。而上訴人於原審101年3月2日行言詞辯論程序時即自承：「伊於8年前看新聞報導得知服役期間不能結婚，後有詢問友人，表示服役期間不得結婚，否則結婚無效。」等語（見原審卷第64頁），衡情上訴人若結婚當時確未經部隊長官核准結婚乙事為真，則上訴人既早於八年前得知此事，知悉當時理應以此為由提起確認婚姻無效之訴，惟其竟遲於100年11月28日始提起本件訴訟，顯與常情有違，是上訴人空言主張上情，尚難遽予採信。此外，原審為查明上訴人所述其未經核准而與被上訴人結婚等情是否屬實，已依職權向上訴人之服役單位即海軍陸戰隊指揮部函詢上訴人服役期間有無申請核准結婚等相關資料，業經海軍陸戰隊指揮部函覆：本部婚姻業務檔案保存5年，70年間婚姻業務檔案皆於76年銷毀，故已無資料可供查證等語綦詳，此有海軍陸戰隊指揮部101年4月6日海陸人行字第1010003841號函在卷可稽（見原審卷第78頁），足見上訴人於服役期間有無申請核准結婚乙節，相關婚姻業務檔案業已銷毀或未記載而無從查考，已難認定上訴人於服役期間未經核准而結婚之事實為真正，準此，本院既查無上訴人未經核准而與被上訴人結婚之事證存在，而上訴人復未能舉證證明其主張之上開事實非虛，依照上揭舉證分配法則，上訴人僅空言主張其未經核准而與被上訴人結婚，已違反戡亂時期軍人婚姻條例第3條第3條第1項第3款、第12條規定，應屬無效云云，自不足採。
４上訴人雖另主張台北市後備指揮部先後應原審及本院之函
詢，已分別覆稱：「上訴人兵籍表均無記載有關申請結婚」及「查無軍人結婚報告表及兩造軍醫院體檢表等相關資料。」等語（見原審卷第82頁、本院卷第87頁），且被上訴人復於本院101年11月30日行準備程序時自承：兩造結婚前未曾與上訴人辦理體檢等語，顯見兩造結婚確實未經過核准等語，然：
ａ國防部為使軍人對婚姻業務之處理有所準據，曾依軍人婚
姻條例訂定「軍人婚姻業務作業規定」，而「四、軍人結婚核准權責規定如下：（一）國防部及所屬單位：１、將級軍官結婚，按隸屬由部長或參謀總長核准。２、校尉級軍官及士官、士兵結婚，由編階少將以上之主官核准。３、國防部幕僚單位直接督導之直屬單位，其單位主官編階在上校以下者，其結婚案件由督導單位主官核准。（二）各總（司令）部及所屬單位：１、將級軍官結婚，由各總（司令）部核准。２、校尉級軍官及士官、士兵結婚，由編階少將以上之主官核准。３、各總（司令）部派赴其軍種以外單位服務者，其結婚案件由服務單位核准，並副知原屬總（司令）部。（三）軍官、士官及士兵在國防部及各總（司令）部以外機關服務者，其結婚案件，由各該機關主官依權責核定後，通報國防部及各該總（司令）部（資料管理單位）登記。…」，為該規定第4條所明定，本件兩造結婚時，上訴人所服役單位為海軍陸戰隊指揮部，已如前述，則揆諸上開規定第（三）款規定，就兩造結婚申請為核准之權責單位，應為海軍陸戰隊指揮部。又，觀諸前揭海軍陸戰隊指揮部101年4月6日海陸人行字第1010003841號函稱：本部婚姻業務檔案保存5年，70年間婚姻業務檔案皆於76年銷毀，故已無資料可供查證等語及上開規定第（三）款後段規定，可知若海軍陸戰隊指揮部為准許士官、兵結婚申請後，亦僅將其核准結果通報國防部及各該總（司令）部（資料管理單位）登記即可，原士官、兵結婚申請資料仍係保存於原核准單位即海軍陸戰隊指揮部，換言之，海軍陸戰隊指揮部以外之國防部、總（司令）部或現管理上訴人退役後兵籍資料之台北市後備指揮部僅係受通報登記之單位爾，本院認海軍陸戰隊指揮部以外之國防部等各單位現保存之資料，縱無兩造結婚申請之註記，其未為註記原因亦可能出於承辦人員之疏忽等諸多緣由，今若僅單純以上訴人兵籍資料未有結婚申請之註記，即遽認兩造婚姻未經准許而無效，逕行摧毀、否定兩造長達30年間實際維繫之夫妻生活，顯有未當，是以兩造結婚時究有無為結婚申請，應審慎、嚴謹地專以海軍陸戰隊指揮部之函復內容為準。本件兩造結婚時應已獲上訴人服役時之海軍陸戰隊指揮部准許，業據本院推認如前２所述，今海軍陸戰隊指揮部既函覆稱兩造結婚時之70年間婚姻業務檔案，皆於76年銷毀完畢等語，則應負擔提出反證舉證責任之上訴人只能自行承擔此部分證據滅失之不利風險。
ｂ又前述軍人婚姻業務作業規定第6條第（四）款固規定辦
理結婚申請之士官、兵應提出男女雙方在國軍（公立）醫院檢查之「結婚用」體檢表各一份等語，惟上開作業規定，僅係國防部自行要求權責單位受理士官、兵結婚申請時，請士官、兵配合提出爾，此非但不屬於戡亂時期軍人婚姻條例內所要求之法定必要條件，且該作業規定亦未明定為結婚申請之士官、兵未配合提出該體檢表者即拒絕受理，是以本件兩造婚姻是否無效，仍端視上訴人所屬之服役單位海軍陸戰隊指揮部是否曾為核准結婚之決定，要與上訴人提出結婚申請時是否完全依上開作業規定提出相關文件無涉，換言之，不得以上訴人為結婚申請時所提相關文件可能有所缺漏，即遽認上訴人所屬之服役單位海軍陸戰隊指揮部未曾為核准結婚之決定。準此，被上訴人雖於本院101年11月30日行準備程序時自承：兩造結婚前未曾與上訴人辦理體檢等語，此充其量僅能證明上訴人為結婚申請時所備資料或有缺漏爾，上訴人僅憑此即遽然跳躍式推斷上訴人所屬之服役單位海軍陸戰隊指揮部必定未曾為核准結婚決定云云，洵無足採。
六、綜上所述，兩造婚姻己業已成立，而上訴人並未能提出任何反證證明兩造婚姻有違反戡亂時期軍人婚姻條例之規定，則兩造婚姻自屬有效，上訴人請求確認兩造婚姻無效云云，為無理由，應予駁回。原審據此駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨，猶執前詞聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文所示。
中華民國102年3月19日
家事法庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月20日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。