臺灣高等法院臺南分院91年度上字第83號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第83號民事判決

裁判日期：民國92年01月14日

裁判案由：第三人異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第八三號Ｋ
上訴人亥○○
辛○○○
丑○○
癸○○
酉○○
未○○
午○○
申○○宙○○
寅○○
戌○○
子○○
巳○○天○○宇○○
卯○○
辰○○地○○被上訴人丙○○
壬○○
丁○○
庚○○
己○○
戊○○
甲○○
乙○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十二日台灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第六六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣雲林地方法院八十九年度執字第四一四二號拆屋還地強制執行事件，就兩造公同共有坐落雲林縣○○鄉○○段九八六之四地號土地如台灣高等法院台南分院八十七年度上字第四七七號判決附圖所示斜線部分面積二０‧五二平方公尺及同段九八六之一一地號土地如附圖所示斜線部分面積八三‧五四九二平方公尺，共計一０四‧０六九二平方公尺土地上之建物即門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○號房屋所為之強制執行程序應予撤銷。㈢第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件系爭建物概可分為二層樓鐵皮屋（即原判決附圖所示序號一之部分），後面
部分則為三層樓鋼筋混凝土樓房（即原判決附圖所示序號二之部分），為兩造所不爭執，上訴人主張係二層樓鐵皮屋，因為漏水，僅由 黃俊雄 整理屋頂，換成鐵皮屋頂，並未更動主建築結構，亦即建物之樑柱、牆壁等主要結構仍為舊有之竹木建材。
㈡為查明二層樓鐵皮屋，是否確屬子○○之父 黃進海 在世時所興建，鈞院已發函至
台灣省土木技師公會予以鑑定，鑑定結果為：「鑑定標的物房屋由其保留之有空洞節瘤及空纖維束檜木樑柱推斷該部分屬光復前建築，因光復後此種雖耐久但不雅觀木材自五０年代就未見在建材市場流通及採用；至鋼構補強樑柱等則屬光復後修建者。」足證二層樓鐵皮屋已有六十年以上之屋齡，自不可能為子○○所興建，而應為子○○之父黃進海在世時所興建至明，因此，二層樓鐵皮屋確屬於原審中所提出之0000000000房屋稅籍證明書所載之建物。執此，建物既屬黃進海所興建，自應由黃進海之繼承人公同共有，上訴人等既為公同共有人，依法自得為強制執行之第三人異議之訴。
㈢就後半部三層樓鋼筋混凝土樓房部分，證人 蔡清杉 曾於原審到庭具結證稱：「黃
吳伴我認識，她有找我蓋房子，是蓋在現在住的後面，是磚造的房子，已蓋有二十年，工錢是跟 黃吳 伴拿的。」已足證實後面部分則為三層樓鋼筋混凝土樓房為 黃吳伴 所委託興建，至為灼然。上訴人子○○於前八十七年度上字第四七七號拆屋還地訴訟中，不知向原訴訟代理人提醒，未保存登記房屋為黃吳伴所興建，撰狀人自然會直接認定為子○○等人所建（因為無土地謄本，故始有爭議），始有今日之誤會，又證人蔡清杉之父 蔡益 於八十四年度訴字第三一四號損害賠償卷證稱：「『原告所住的房子』是我與我兒子蔡清杉為他蓋的，是二樓」，但蔡益所稱是『原告所住的房子』並非原告所有之房子，更何況，認定何人為未保存建物之所有人，應以何人為定作人及由何人付興建款項，以為認定，不能僅憑一、二句模糊之證言，遽予論斷，證人蔡清杉既已明白表示工錢是跟黃吳伴拿的，自應由黃吳伴為原始起造人取得所有權，更何況，若果真房屋是子○○單獨所有，子○○是絕對不可能同意其兄弟之配偶丑○○再於其上增建三樓居住，且從系爭房屋坐落之土地並非子○○單獨所有，而為黃進海繼承人所共有之情況下，益證房屋確為公同共有無疑。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片三張、調解筆錄影本一紙為證並聲請調查證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠台灣省土木技師公會九十一年八月九日鑑定報告第六鑑定說明載：
⒈本案囑託鑑定範圍之標的物房屋，其樑柱、牆壁等主要結構建築時期，因四面
牆之原始建築存留外層牆體、內層修建補強鋼骨構架，再以夾板裝潢情形不盡相同，故需分為左（北）側、右（南）側、前（東）面及後（西）面四面分別闡述。
⒉左（北）側裝潢夾板後面第一層僅有鋼骨樑柱，屬光復後建築；第二層係用二
級品（有空洞節瘤及空纖維束）檜木樑柱為框架之竹編灰泥牆（wattleanddaub）屬光復前建築。
⒊惟查，左（北）側係與被上訴人甲○○雲林縣○○鄉○○村○○路○○號相鄰
，鑑定報告相片一所示第一層為「鋼骨樑柱」，其高度約五公尺以上，而第二層所謂之「木架竹灰泥牆」高度約二‧七公尺，該二片牆高度、材質均不相同，顯然該片木架竹編灰泥牆非屬十四號所有。
㈡鑑定報告相片一敘述一樓左側牆前方之舊木架與鐵厝共構，與事實不符（詳相片
二）。十二號甲○○房子本來就有牆壁，而於另案鈞院八十五年度上易字第七號侵權行為案件，子○○自提相片表示十四號房子為其所建，該屋本來即有牆壁，子○○將此房屋拆掉後，另建相片一所示系爭鐵皮屋，由牆壁為鋼骨樑柱可稽，故鋼骨樑柱及舊木架竹編灰泥牆係各自獨立，並非共構。
㈢鑑定說明⒊又謂：「右（南）側裝潢夾板後面第一層僅有鋼骨樑柱（無牆面），
屬光復後建築；第二層為二級品（有空洞節瘤及空纖維束）檜木樑柱補強之二級品磚牆，因紅磚從光復前迄今仍被廣泛採用，僅能從檜木樑柱建材推斷屬光復前建築。」該第二層檜木樑柱補強之二級品磚牆係隔鄰十六號住家之牆壁（詳相片二所示十六號牆壁為磚牆），子○○未蓋鐵皮屋之前之房屋與十六號房屋原有縫隙，由中間隔一波浪板可稽，子○○於拆除房屋後，鋼骨樑柱（輕鋼架）靠別人（十六號）牆壁建，致使南側第一層為鋼骨樑柱，第二層為磚牆。
㈣鑑定報告⒋載：前（東）面一樓店面之落地鋁門及二樓鋼骨架烤漆鋼板皆屬光復後建築。
益證北側該木架竹編灰泥牆或南側二級品磚牆非黃進海所建。因若同一時期建築不可能牆壁材質不同即北側木架竹編灰泥牆，南側為二級品磚牆，一樓店為落地鋁門，二樓為鋼骨架烤漆鋼板。
㈤由鑑定報告所示北側第一層為鋼骨樑柱屬光復後建築，南側第一層為鋼骨樑柱屬
光復後建築，東面一樓店面之落地鋁門及二樓鋼骨架烤漆鋼板皆屬光復後建築，益證系爭建築非黃進海所建。
㈥本件據原審向雲林縣稅捐處北港分處調出之稅籍編號00000000000號
（即子○○等三人）房屋稅籍證明書、紀錄表顯示房屋構造主體為「木竹」內牆為石灰，外牆為石灰；腰磚，門窗為杉（即木頭材質）屋頂為台瓦，地坪為土。而稅籍編號00000000000號，納稅義務人子○○之房屋稅籍證明書、紀錄表顯示房屋構造為「加強磚造」，外牆為水泥，內牆為ＰＶＣ，地板為水泥、馬賽克，圖形為倒型Ｌ型（與拆屋還地案件建物形狀相符）。
㈦又本件被上訴人請求拆屋還地事件之標的，為複丈成果圖所載一、二層（Ａ）為
鋼架鐵皮屋（即前面部分）一、二、三；（Ｂ）為磚造、ＲＣ造瓦頂，即稅籍編號00000000000號，子○○所有之房屋，非稅籍編號00000000000號構造主體為「木材」子○○等三人之房屋。上訴人扭曲事實，謂被上訴人請求拆除之標的為稅籍編號00000000000號木竹房屋，顯不可採。
㈧上訴人所供系爭房屋為何人所建前後不一：
⒈上訴人八十九年十一月二十三日起訴狀稱：系爭房屋原始建築人為黃進海，惟
黃進海於三十八年四月二十二日即死亡，而系爭房屋稅籍起課日為六十九年，故系爭房屋非黃進海所建自明。既非黃進海所建，原告及追加之原告即非系爭建物之公同共有人之一，其主張對系爭建物亦有公同共有權存在，並無理由。
⒉上訴人於原審九十年三月十三日又具狀請求傳訊證人蔡清杉欲證明系爭建物系
原告丑○○之婆婆黃吳伴於民國六十七年、六十八年僱請證人所建，其忽而供系爭建物係黃進海所建，忽而供係黃吳伴所建，所供前後不一。況八十四年訴字第三一四號子○○告甲○○等人損害賠償事件之八十四年十二月一日筆錄，於右開案件證人蔡益（即蔡清杉之父）稱：原告所住之房屋是我與我兒子蔡清杉為他蓋的，是二樓。法官提示原告之屋間壁問蔡清杉是否你蓋的。答：是我做的，有部分是新蓋的。
⒊況子○○之妻 黃杏 於民國八十三年間向雲林縣警察局北港分局提出告訴，稱系
爭雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號住屋係其請人來蓋的（之後撤回告訴，已經雲林地檢署不起訴處分）。
⒋於八十四年間子○○提起損害賠償事件（鈞院八十五年度上易字第七號），謂
系爭雲林縣○○鄉○○村○○路○○號房屋係子○○所建築，於另案拆屋還地事件（鈞院八十七年度上字第四七七號判決）子○○亦主張坐落雲林縣○○鄉○○段九八六之四地號土地及同段九八之一一號地號土地上如附圖斜線部分由子○○建屋使用。
⒌故系爭建物為子○○所建無疑，黃杏於九十年三月二十二日證稱：前面鐵皮屋
是我公公蓋的，並不實在，因稅籍編號00000000000子○○等三人房屋為竹、木造房屋，並非鐵皮屋。其又證稱後面ＲＣ建物是我婆婆蓋的，亦不實在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片影本十紙、刑案案件資料影本一份、另案損害賠償事件判決書影本一件、蔡清杉父子筆錄影本一份、房屋稅籍證明書影本一紙、相片五張為證。
丙、本院依職權向台灣雲林地方法院調閱八十六年度訴字第二九七號拆屋還地事件全卷、八十九年度執字第四一四二號拆屋還地強制執行卷、八十四年度訴字第三一四號損害賠償事件全卷；依當事人聲請函請台灣省土木技師公會就坐落雲林縣○○鄉○○段九八六─四、九八六─一一地號之建物鑑定其樑柱、牆壁等主要結構及建築之時期；依當事人聲請訊問證人 李文碻 ；並依職權於九十一年十月二十五日履勘現場並制作勘驗筆錄。
理由
一、按「起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。經查，本件起訴當時之原告（即上訴人）僅有亥○○、辛○○○、丑○○三人， 惟渠 等主張系爭建物之原始建造人為黃進海（於三十八年四月二十二日死亡），則該建物應屬黃進海之全體繼承人所公同共有，訴訟標的對於黃進海之全體繼承人必須合一確定，原告（即上訴人）亥○○、辛○○○、丑○○嗣追加癸○○、酉○○、未○○、午○○、申○○、宙○○、寅○○、戌○○、子○○、巳○○、天○○、宇○○、卯○○、辰○○、地○○等人為原告，參諸首揭規定，並無不合。又被上訴人 李賢三 於上訴程序中死亡（九十一年十月一日死亡），其繼承人丙○○、壬○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○聲明承受訴訟，此有戶籍謄本在卷足按，亦無不合，均應准許，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：台灣雲林地方法院八十九年度執字第四一四二號強制執行事件所執行之系爭未保存登記建物（下稱系爭建物）前面部分係其等先祖黃進海所興建，後面部分則為黃吳伴所興建，上訴人等均為黃進海、黃吳伴之繼承人，依法為所有權人，為此依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴云云。
三、被上訴人則以：訴外人黃進海於三十八年四月二十二日死亡，系爭房屋稅籍起課日為六十九年，故系爭建物非黃進海所建自明，又子○○於八十四年損害賠償訴訟中謂系爭坐落雲林縣○○鄉○○路○○號房屋係其所建築，於前案拆屋還地訴訟中亦為相同之主張，故系爭建物確為子○○所有並無錯誤等語，資為抗辯。
四、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第十五條固定有明文。又強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，此並有最高法院四十四年台上字第七二一號判例可稽。
五、上訴人起訴主張：台灣雲林地方法院八十九年度執字第四一四二號強制執行事件所執行之系爭未保存登記建物（下稱系爭建物）前面部分係其等先祖黃進海所興建，後面部分則為黃吳伴所興建，上訴人等均為黃進海、黃吳伴之繼承人，依法為所有權人之事實，固提出戶籍謄本、繼承系統表、房屋稅籍證明書為證，惟上開戶籍謄本、繼承系統表等物證僅能證明上訴人間與黃進海之有繼承關係存在，對於系爭房屋是否為黃進海所建，並不能為必要之證明。至於上訴人提出之房屋稅籍證明書部分，納稅義務人為子○○等三人，亦僅證明編號00000000000號房屋之建物係於民國二十年所建之木造房屋，房屋構造主體為「木竹」內牆為石灰，外牆為石灰、腰磚，門窗為杉（木頭材質）屋頂為台瓦地坪為土。與系爭建物稅籍號碼為00000000000號、六十八年建、納稅義務人子○○、構造為「加強磚造」，外牆為水泥、內牆為PVC、地板為水泥、馬賽克、圖型為倒型Ｌ型（此有雲林縣稅捐稽徵處北港分處九十年四月四日雲稅北二字第九０００三０五三號函可按，原審卷第八十八頁）訴訟標的並不相同，上開物證殊難憑採為有利上訴人之證明。
六、查系爭建物前面部分為二層樓鋼架鐵皮屋（即原判決附圖所示序號一之部分），後面部分則為三層樓鋼筋混凝土樓房（即原判決附圖所示序號二之部分），此經上訴人於原審陳述明確，為被上訴人所不爭，並有本院八十七年度訴字第四七七號民事判決暨其所附之八十六年七月三十一日北港地政事務所土地複丈成果圖、被上訴人所提照片在卷可稽，堪信真實。本案所應審究之重點，厥為「系爭建物是否為上訴人之被繼承人黃進海、黃吳伴所原始建造？」，經查：
㈠系爭建物前面二層樓鋼架鐵皮屋部分（即原判決附圖所示序號一部分）：
⒈上訴人主張系爭建物前面二層樓鋼架鐵皮屋部分房屋，為黃進海原始出資建造
云云，固經證人黃杏於原審證述在卷（參照原審九十年三月二十二日筆錄），惟黃杏與上訴人等有親戚情誼，上開證人黃杏之證詞與其夫子○○於八十六年十月九日原審法院八十六年度訴字第二九七號及八十七年十一月十日本院八十七年度上字第四七七號拆屋還地訴訟中答辯狀內容「坐落雲林縣○○鄉○○段九八六之四號及同段九八六之一一號土地上如測量圖所示由被告（指子○○本人）建屋使用之房屋‧‧」等語相悖，證人黃杏上開證言，尚難採信。
⒉系爭建物前面二層樓鋼架鐵皮屋，原係竹木結構造建物，嗣於八十二、三年間
由黃俊雄改建為現狀，為上訴人供承在卷（見原審九十一年三月十二日筆錄、本院卷第四十八頁），並有雲林縣稅捐稽徵處北港分處九十年四月四日雲稅北二字第九○○○三○五三號函檢附之六四普查頁號一○三房屋稅籍紀錄表在卷可稽，而有關系爭房屋之主要結構如下：１、左（北）側裝潢夾板後面第一層僅有鋼骨樑柱，其高度約五公尺以上，屬光復後建築；第二層係用二級品（有空洞節瘤及空纖維束）檜木樑柱為框架之竹編灰泥牆（wattleanddaub）高度約二‧七公尺，屬光復前建築。２、右（南）側裝潢夾板後面第一層僅有鋼骨樑柱（無牆面），屬光復後建築；第二層為二級品（有空洞節瘤及空纖維束）檜木樑柱補強之二級品磚牆，因紅磚從光復前迄今仍被廣泛採用，僅能從檜木樑柱建材推斷屬光復前建築。３、前（東）面一樓店面之落地鋁門及二樓鋼骨架烤漆鋼板皆屬光復後建築。４、後（西）面一、二樓（略去夾板內隔間牆不計）均無牆壁，此經本院現場履勘並囑託台灣省土木技師公會鑑定在案，著有勘驗筆錄及鑑定報告書（九十一年八月九日省土技字第三一七五號、本院卷第一百六十六頁）在卷，依上開鑑定結果：系爭房屋外牆由其保留之空洞節瘤及空纖維束檜木樑柱推斷該部分屬光復前建築，因光復後此種雖耐久但不雅，木材自五十年代就未見在建材市場流通及採用：至於鋼構補強樑柱等則屬光復後修建者。目前系爭房屋前面二層樓大部分均以鋼骨架烤漆鋼板鐵皮屋為主要結構（鑑定報告⒋載：前（東）面一樓店面之落地鋁門及二樓鋼骨架烤漆鋼板皆屬光復後建築；北側第一層為鋼骨樑柱屬光復後建築，南側第一層為鋼骨樑柱屬光復後建築，東面一樓店面之落地鋁門及二樓鋼骨架烤漆鋼板皆屬光復後建築），並以木板裝潢內部（屬光復後建築），至於房屋左、右二層樓部分兩面牆則留有原始建築之外牆牆體（係光復前建築），茲由整體房屋之門面外觀及使用現況以觀，原光復前之建築僅存左右外牆牆體（屋頂亦已改換鐵皮材質），此項外牆牆體雖未拆除，仍未具有獨立房屋之效用，因此系爭建物前面二層樓建物之主要結構係鋼骨架烤漆鋼板，上訴人主張係黃進海（三十八年四月二十二日死亡）出資所建，殊難採信。
㈡系爭建物後面三層樓鋼筋混凝土樓房部分（即原判決附圖所示序號二部分）：
上訴人主張系爭建物後面三層樓鋼筋混凝土樓房部分為黃進海之妻黃吳伴（已過世）原始出資建造，固經證人蔡清杉於原審到庭證述「黃吳伴我認識，她有找我蓋過房子，是蓋在現在住的後面，是磚造的房子，已蓋有二十年，工錢是跟黃吳伴拿的」在卷云云（見原審九十年七月十七日筆錄）。但查：上訴人主張後面三層樓鋼筋混凝土建物為黃吳伴所蓋，惟本案具有利害關係之上訴人子○○於本院到庭證稱「是兄弟一起出資蓋的，原先是蓋鋼筋水泥的二樓，後來我大嫂丑○○回來加蓋三樓」後（本院卷第四十七頁），上訴人訴訟代理人始改稱「黃吳伴是蓋二樓，後來丑○○回來再加蓋三樓」（本院卷第八十六頁），上訴人對何人所蓋前後主張不一。又上訴人子○○於八十四年間因系爭三層樓鋼筋混凝土樓房遭訴外人甲○○毀損，子○○曾以原告身份對甲○○提起損害賠償訴訟（本院八十五年度上易字第七號），此經原審及本院調閱原審八十四年度訴字第三一四號損害賠償卷宗查核屬實。上開案件中，證人蔡清杉及證人 黃玉柱 均明確證述「系爭間壁 係伊 等為被上訴人（指子○○）所建蓋」（原審法院八十四年度訴字第三一四號），另證人蔡益亦證述「原告（指子○○）所住的房子是我與我兒子蔡清杉為他蓋的，是二樓」等語（見該案八十四年十二月一日筆錄），查與證人蔡清杉前揭「黃吳伴我認識，她有找我蓋過房子，是蓋在現在住的後面，是磚造的房子，已蓋有二十年，工錢是跟黃吳伴拿的」證詞顯不相符，上訴人且就系爭房屋係由何人所蓋前後供述不一，忽而供稱是黃進海所蓋，忽而供稱前面係黃進海所蓋、後面為黃吳伴所蓋，最後改稱後面鋼筋水泥二樓係兄弟一起出資蓋的，三樓則係大嫂丑○○加蓋，相互矛盾，難為必要之證明。
七、綜上所述，系爭建物前面二層樓部分，上訴人主張係上訴人之被繼承人黃進海出資所蓋，後面三層樓部分，則係黃進海之妻黃吳伴出資所蓋（或兄弟一起蓋二樓，大嫂丑○○加蓋三樓），均不能為必要之證明，從而上訴人主張對系爭未保存登記建物有所有權，依據強制執行法第十五條規定，請求撤銷原審法院八十九年度執字第四一四二號強制執行事件，就坐落雲林縣○○鄉○○段九八六之四地號土地原判決附圖所示斜線部分面積二○‧五二平方公尺及同段九八六之一一地號土地原判決附圖所示斜線部分面積八三‧五四九二平方公尺，共計一○四‧○六九二平方公尺土地上之建物即門牌雲林縣○○鄉○○村○○路○○號房屋所為之強制執行程序，即屬無據，原審駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國九十二年一月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年一月十五日~B法院書記官葉秀珍