裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第116號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第116號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助律師 黃豪志 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第136號，中華民國96年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4069、4089、6456、7063號，96年度偵字第798號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，各處如附表二編號一至十四所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案第二級毒品甲基安非他命54包（共淨重20.1519公克，驗餘淨重20.0562公克，另含包裝袋）、20包（共淨重3.9458公克，驗餘淨重3.9033公克，另含包裝袋）、1包（淨重5.8380公克，驗餘淨重5.7852公克，另含包裝袋）、9包（共淨重1.1408公克，驗餘淨重1.0836公克，另含包裝袋）、12包（共淨重1.3505公克，驗餘淨重1.3265公克，另含包裝袋）均沒收銷燬，扣案磅秤2個、行動電話4支、第0000000000號行動電話1支（含SIM卡）及分裝袋335個、81個、41個均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴自民國95年7月1日起至95年12月間販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃建嵐 、 王文星 、 陳炳 煌、 鍾添龍 、 莊文 富、 鄭黃金 、乙○○部分均無罪。
事實
一、甲○○於民國94年間，犯持有第一級毒品、施用第二級毒品罪，經原審法院以95年2月27日95年度竹簡字第148號判處有期徒刑3月、4月，定應執行有期徒刑6月，於95年5月5日易科罰金執行完畢。
二、甲○○綽號「 妞妞 、 咪咪 、 姐仔 」等，明知甲基安非他命（下稱安非他命）係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利犯意，於不詳時、地販入大量安非他命後，自94年10月19日起至95年12月21日止，與其男友 李鼎文 （未經起訴）及數名不詳姓名年籍成年男子，共同以甲○○所申辦之0000000000號及友人 彭裕明 所申辦之0000000000號行動電話，作為販賣安非他命之聯絡工具，多次販賣安非他命予 向秋華 、黃建嵐、王文星、 陳炳煌 、 莊文富 、鄭黃金、 范俊銓 、乙○○等8人，販賣時間、地點、對象、價格及所得財物詳如附表二所示（附表二編號1係在上揭有期徒刑執行前所犯，不構成累犯，編號2至14係在其上揭有期徒刑執行完畢後5年以內所犯，均構成累犯）。
三、嗣甲○○分別於下列時間、地點為警查獲（即附表一）：
1.95年5月16日上午10時10分許，在新竹縣竹北市○○路○○○號前，經甲○○同意搜索後，為警扣得其所有安非他命54包（共淨重20.1519公克，驗餘淨重20.0562公克，另有包裝袋）及其所有供販賣安非他命所用之磅秤2臺、行動電話機4支、分裝袋335個（其中5個自其所有塑膠袋內扣得，330個在其駕駛之L7-4430號自用小客車內查獲），另扣得與本案無關之吸食器1組等物。
2.95年7月11日下午1時10分許，在新竹市○○路○○號前，經甲○○同意搜索後，為警扣得其所有安非他命20包（共淨重3.9458公克，驗餘淨重3.9033公克，另有包裝袋），另扣得與本案無關之大衛杜夫牌香菸盒1個等物。
3.95年7月14日下午10時20分許，在新竹縣竹北市○○○路與華興街口，經甲○○同意搜索後，為警在L7-4430號自用小客車內查獲其所有供販賣安非他命之分裝袋81個，另扣得與本案無關之安非他命殘渣袋1個等物。
4.95年7月20日下午2時30分許，在新竹縣竹北市○○路○○○號
2、3樓，經甲○○同意搜索後，為警扣得其所有安非他命1包（淨重5.8380公克，驗餘淨重5.7852公克，另有包裝袋），另扣得與本案無關之第一級毒品海洛因1包（毛重2.4公克）等物。
5.95年11月3日上午零時5分許，在新竹縣竹北市○○街○○○號前，警察持搜索票搜索，及經甲○○同意搜索，扣得其所有安非他命9包（共淨重1.1408公克，驗餘淨重1.0836公克，另有包裝袋）。
6.95年12月21日下午1時20分許，在新竹市○○○路與健美路路口之10元商品商店內，販賣新臺幣（下同）1,000元之安非他命1包予乙○○時，為警持搜索票搜索，當場在其褲管內扣得其所有安非他命12包（共淨重1.3505公克，驗餘淨重
1.3265公克，另有包裝袋），在其包包內查獲販賣安非他命所用之分裝袋41個、第0000000000號行動電話1支（含SIM卡），及其所有與本案無關之現款20,100元，另扣得與本案無關之鐵盒、海洛因等物，再經其同意，至其投宿之「元首飯店」705號房搜索查獲與本案無關之吸食器1組等物。
四、案經新竹縣警察局移送、新竹縣警察局竹北分局、新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查，及苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人莊文富之警詢陳述，當事人及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5規定，視為同意作為證據。審酌該言詞陳述作成時並無非出於自由意志或證明力顯然過低之瑕疵等情況，認為適當，應得為證據。
二、證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、鍾添龍、莊文富、鄭黃金、范俊銓、乙○○等9人於檢察官偵查時具結之證言，並無顯不可信之情形，依同法第159條之1第2項規定，亦得為證據。
三、事實欄三之1、2、3、4等四次搜索，均事先經上訴人即被告甲○○同意為之，有經被告簽名同意之搜索扣押筆錄為證。
5、6之搜索，則均由警察持檢察官核發之搜索票實施搜索，5部分併經被告同意搜索，亦有搜索票及同意書等在卷可稽（毒偵字946號卷第10頁、毒偵字第1245號卷第13至15頁、偵字第4089號卷第11至14頁、警聲搜508號卷第51至56頁、毒偵字第1829號卷第18至21頁、毐偵字第1031號卷第13至15頁，偵字第4089號卷第115至119頁、偵字第7063號卷第23頁）。故本件搜索取得之證據，均有證據能力。被告辯稱非法搜索，要屬無據。
貳、有罪部分（即附表二）
一、被告於附表二編號1至14之時、地，販賣安非他命予向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、范俊銓、乙○○等8人之事實，有下列證據可證：
1.警員於上揭時、地，查獲被告持有如附表二編號1至14等物，有各該物品扣案可資佐證。其中扣案之顆粒等物，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均驗出安非他命成分，其淨重及驗餘淨重均如事實欄所述，有該中心96年1月16日安鑑字第0960000058、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號鑑定書附卷可稽（偵字第7063號卷第414至418頁）。該等安非他命數量不少，且分裝成眾多小袋，又有大量分裝袋及磅秤等物，該安非他命等物多在被告身上、車上查獲，顯非供其自己施用。
2.被告坦承彼等以「糖」、「東西」、「花」、「男的」等代號稱呼安非他命（偵字第7063號卷第123頁）。觀之卷附通訊監察譯文確有被告與乙○○等人談論要買幾朵花、有沒有東西、價錢若干等對話（偵字第7063號卷第32至89頁、第123頁），可見其有販賣安非他命予他人甚明。
3.⑴證人向秋華於檢察官訊問時具結證稱：我於94年5、6月間，經朋友介紹，開始向綽號「妞妞」女子購買安非他命。我是撥打「妞妞」持用之0927開頭之行動電話聯絡，我先跟「妞妞」說要購買多少錢，再約地方交易，通常一個禮拜購買兩次，每次交易金額約1、2千元，最多3千元，地點大都在新竹縣竹北市○○○鎮○○路我家附近。「妞妞」有時候會跟朋友一起前來，有時候自己騎機車來。「妞妞」經我在警局指認，就是甲○○（即被告）。我最後一次是在94年10月間，○○○鎮○○路我家附近，以3千元，向「妞妞」購買約4、5包安非他命等語（偵字第4069號卷第53、54頁）。於原審證述：我於94年間，有向被告購買安非他命，在我家附近巷口，還有在新竹縣竹北市六家地區之被告住處，確實交易時間、數量、金額，已經不記得，每次約1千元至3千元。
我是撥打被告持用之行動電話聯絡，是被告親自拿用小型夾鍊袋包裝之安非他命給我。我可以指認「妞妞」就是被告。94年10月20日上午7時許，警方持搜索票至我住處搜索，所扣得安非他命4包，是我於94年10月19日下午6時許，在我家附近巷口，以3千元向被告購買，那是我最後1次向被告購買。我是持用門號0000000000行動電話，撥打被告持用之行動電話聯絡等語（原審卷一第190至197頁）。⑵被告持用之0000000000號行動電話，於94年10月19日下午4時38分許，與向秋華持用之0000000000號行動電話確有通話，有0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單可參（偵字第4069號卷第30頁）。⑶向秋華於94年10月20日上午7時20分許，在新竹縣○○鎮○○路○○巷○弄6衖25號住處，為警查獲安非他命4小包（毛重1.6公克，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬），有臺灣新竹地方法院檢察署95年度執他字第1189號辦案進行單、處分命令可考（執他字第1189號影印卷）。⑷綜上，足認被告有附表二編號1所示販賣安非他命予向秋華之犯行。
4.⑴證人黃建嵐於檢察官訊問時具結證稱：被告綽號「妞妞」，我多次持用門號0000000000行動電話，撥打被告持用之門號0000000000行動電話聯絡，每次以1千元，購買1包安非他命。我有於95年11月6日，電話聯絡被告購買安非他命等語（偵字第7063號卷第380至382頁）。於原審證述：我有向被告購買安非他命，確實購買時間，我已經忘記，是94年間1次，95年間有2次，總共3次向被告購買安非他命，每次以1千元，購買1包，都是在新竹縣竹北市○○○路頂好超市附近，與被告交易，是被告親自交給我安非他命，我也親自交錢給被告，我看到被告坐在車上，身邊還有另1位成年男子等語（原審卷一第237至245頁）。⑵黃建嵐於95年11月6日下午4時51分許、11月24日上午9時34分許，分別以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，聯絡購買安非他命事宜等情，有通訊監察譯文在卷可佐（偵字第7063號卷第321、352頁）。⑶綜上，足認被告有附表二編號2、3所示販賣安非他命予黃建嵐之犯行。
5.⑴證人王文星於檢察官訊問時具結證稱：我持用門號0000000000行動電話，「妞妞」持用門號0000000000行動電話。我從95年4、5月，開始跟「妞妞」購買安非他命，地點在「妞妞」住處附近。95年11月4日晚間9時許，我有打電話給「妞妞」，聯絡購買安非他命。「妞妞」請2個我不認識之人開車過來，在北二高竹林交流道附近，與我交易，那一次我購買3千元安非他命等語（偵字第7063號卷第272、273頁）。
⑵王文星於95年11月4日晚間9時20分、30分許，2度以其持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話通話，通話內容分別為：「（被告）：我在路上，你在哪邊？（王文星）：我快到北二高橋下。（被告）：芎林橋下？（王文星）：是啊，你還要多久？（被告）：我大概10分鐘到。（王文星）：不要騙來騙去。（被告）：不會。
（王文星）：東西不會太少吧？（被告）：1克就是1克的量。（王文星）：好。」、「（王文星）：喂。（被告）：我到了，你在哪邊？（王文星）：我在橋下。（被告）：正橋下是嗎？你在路邊站著是嗎？（王文星）：是。（被告）：到了，到了。」等情，有通訊監察譯文附卷可憑（偵字第7063號卷第46頁）。⑶綜上，足認被告有附表二編號4所示販賣安非他命予王文星之犯行。
6.⑴證人陳炳煌於檢察官訊問時具結證稱：我於95年3、4月間，在新竹縣竹北市「家樂福」對面之電動場認識「妞妞」，從95年4月開始，以持用之門號0000000000行動電話，與「妞妞」聯絡，向「妞妞」購買安非他命，每次購買1、2千元，我騎機車到「妞妞」住處附近即竹北市○○○路或莊敬北路路口，或在電動場停車場等候，過沒多久，就會有男生或「妞妞」拿安非他命來與我交易等語（偵字第7063號卷第28
6、287頁）。於原審證述：我在95年11月間，持用門號0000000000行動電話，聯絡購買毒品。95年11月7日中午12時23分許，我與門號0000000000行動電話通話，是要向「妞妞」購買安非他命，後來是1位男生來與我交易。95年12月2日晚間8時24分，我打電話至門號0000000000行動電話，由「 阿文 」接聽，是聯絡購買安非他命等語（原審卷一第257至268頁）。⑵陳炳煌持用之門號0000000000行動電話與被告或「阿文」持用之門號0000000000、0000000000行動電話，於95年11月7日下午1時41分許、12月2日晚間8時24分許、12月11日下午2時42分許，聯絡購買安非他命等情，有通訊監察譯文在卷可參（偵字第7063號卷第53、89、356頁）。⑶綜上，足認被告有附表二編號5、6、7所示販賣安非他命予陳炳煌之犯行。
7.⑴證人莊文富於95年12月26日警詢供述：我於95年11月2日晚間10時31分許，打電話給被告，聯絡購買1千元安非他命，有無買到，我想不起來等語（見偵字第7063號卷第136、137頁）。於同日檢察官訊問時具結證稱：我於95年11月2日晚間，打電話給被告，聯絡購買安非他命等語（見偵字第7063號卷第215、216頁）。於原審證述：我有於95年8月以後，前後3次自被告取得安非他命等語（見原審卷一第248至252頁）。⑵莊文富持用0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話，於95年11月2日晚間10時29分許之通話內容：「（被告）：喂。（莊文富）：「妞妞」，你在哪裡？（被告）：家裡。（莊文富）：我朋友要跟你拿，現金1千塊，他說給2包好不好？（被告）：那叫他欠我一點細的。（莊文富）：現在沒有啦，我現在去拿工具一下過去找你。（被告）：好啦」等語，有通訊監察譯文附卷可據（偵字第7063號卷第33頁）。⑶依通訊監察譯文所示，證人莊文富已經與被告相約見面，以便交易安非他命，雖莊文富於警詢表示有無交易完成，已不復記憶，惟如未交易完成，莊文富當印象深刻，莊文富既稱無特別印象，參以莊文富於原審證述其有自被告處取得安非他命，應認有交易完成。⑷綜上，足認被告有附表二編號8所示販賣安非他命予莊文富之犯行。
8.⑴證人鄭黃金於檢察官訊問時具結證稱：我認識綽號「妞妞」之被告，我持用門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000行動電話聯絡。我從95年10月間，開始向被告購買安非他命，先以電話聯絡，我再過去被告那裡，與被告交易，我每次購買1千元安非他命，約有0.3公克。有時被告親自拿安非他命給我，有時是被告朋友「阿文」拿給我，有時是被告叫我不認識之人拿給我。95年11月4日晚間6點許，我有打電話給被告，向被告購買1千元安非他命，我在被告家巷口「真如意檳榔攤」，從1位不認識男子，拿到安非他命。被告住在竹北市○○路（按應為十興里之誤）。95年11月7日凌晨2時許，我有打電話給被告，也是跟被告買安非他命，我是在大水溝邊，跟被告叫來之人，購買1千元安非他命。我有於95年11月7日中午12許，打電話給被告，聯絡購買安非他命，後來在竹北市○○○路橋下，向被告叫來之人，購買1千元安非他命等語（偵字第7063號卷第217、218頁）。於原審證述：「阿文」就是李鼎文，「真如意檳榔攤」就在被告家巷口附近等語（原審卷二第323至325頁）。⑵鄭黃金於95年11月4日晚間6時28分許、95年11月7日凌晨2時47分許、95年11月7日中午12時6分許，以其持用之門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000行動電話通話，聯絡購買安非他命事宜等情，有通訊監察譯文可考（偵字第7063號卷第45、52頁）。⑶綜上，足認被告有附表二編號9、10、11販賣安非他命予鄭黃金之犯行。
9.⑴證人范俊銓於檢察官訊問時具結證稱：我於95年11月3日，以我持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號電話通話，聯絡購買1千元安非他命。我與被告約在竹北市台元紡織廠見面，被告親自過來與我交易。幾天後，我先與被告電話聯絡，在義民廟附近，向被告購買1千元安非他命，被告親自過來與我交易等語（偵字第7063號卷第36
2、363頁）。⑵范俊銓於95年11月3日下午5時34分許、11月11日凌晨零時56分許，以其持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話通話，聯絡購買安非他命事宜等情，有通訊監察譯文附卷可查（偵字第7063號卷第
37、70頁）。⑶綜上，足認被告有附表二編號12、13所示販賣安非他命予范俊銓之犯行。
10.⑴證人乙○○於檢察官訊問時具結證稱：我都打被告持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡。95年12月21日中午12時許，我打電話給被告，聯絡購買安非他命。被告叫我去清華大學附近之10元商品商店見面，我有看到被告，她說安非他命放在商店內置物架上，我拿起來放到口袋，就被警察查獲，我是購買1千元安非他命等語（偵字第7063號卷第125、126頁）。⑵乙○○為警查獲時，所扣得之白色晶體1包，經鑑驗結果，檢出安非他命成分（淨重0.1229公克，驗餘淨重
0.1005公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心96年3月3日安鑑字第0960000291號鑑定書附卷可按（原審卷一第34頁）。⑶綜上，足認被告有附表二編號14販賣安非他命予乙○○之犯行。
11.證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、乙○○等人分別陳稱被告尚有附表二所示以外之販賣安非他命犯行，惟此等陳述，就販賣時間、金額等項，均欠明確、具體，而卷內並無其他證據可為佐證，本院不予採取（詳如後述）。
12.被告於原審供述：我綽號「妞妞」、「咪咪」，平日持用之0000000000號（以自己名義申請）、0000000000號（以朋友名義申請）行動電話。我承認我有賣過幾次安非他命。我可能有賣安非他命給向秋華1、2次，好像有賣給王文星1次。
我於95年12月21日中午，有約乙○○到10元商品商店見面，我要交給他安非他命。我賣安非他命，1包約0.3公克左右，賣5百元或1千元等語（偵字第4089號卷第150頁、原審卷一第14至17頁）。被告於本院前審供述，上述通訊監察錄音中之女聲，就是我，通話內容是在談安非他命事。「阿文」就是我男朋友李鼎文等語（本院上訴卷第91、92頁）。
13.依上開證人黃建嵐、王文星、陳炳煌、鄭黃金等人之陳述，可知被告男友「阿文」即李鼎文曾經接聽購買安非他命之電話，聯絡購買安非他命事，有出面交易安非他命。另有數名不詳姓名、年籍成年男子，有依被告指示出面交易安非他命，堪認被告與李鼎文及數名不詳姓名年籍成年男子，就附表二所示販賣安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔。
14.被告否認販賣安非他命，就其購入及出售之價格，未肯據實供明，致未能究明其販賣安非他命獲利若干。惟我國查緝販賣毒品甚嚴，而販賣毒品有嚴重罪責，以安非他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑，鋌而走險，販入大量安非他命後，分成小包，再三出售予向秋華等多人。參以向秋華等人與被告並無至親故交等關係，且被告屢次被查獲持有之安非他命數量不少，又已分裝成重量不等之小包很多包，及查獲之分裝袋數量頗多，復有分裝用之磅秤，若僅供其自用，而非分裝出售營利，何必多此一舉。綜上，足認被告係以營利犯意販入安非他命後，再行出售牟利至明。
二、被告雖否認有任何販賣安非他命犯行，辯稱：我祇有施用安非他命，並未販賣給他人。我在電話中是有講到購買安非他命，但只是吸毒者互通消息，別人知道後，自行去交易，與我無關。證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、范俊銓、乙○○等人所為指證不實。警察於95年5月16日所查獲之安非他命等物，是不詳姓名年籍女性友人所有，並非我所有；警察於95年7月11日所查獲之安非他命20包，是我以1萬5千元購買，供自己施用；警察於95年7月14日所查獲之分裝袋81個，是我要包裝成藥使用；警察於95年7月20日所查獲之安非他命1包，是友人「培源」所寄放；警察於95年11月3日所查獲之安非他命9包，是「文林」所有，交給我暫時保管；警察於95年12月21日所查獲之安非他命12包，是友人「 阿強 」送給我，都與販賣安非他命無關，有些證人我根本沒與他們來往，祇知道有這些人及與他們通過電話而已等語。惟查：
1.證人即查獲警員 李延霖 於原審證稱：警員係於95年5月16日在新竹縣竹北市○○路○○○號麥當勞內查獲被告。我們一進入麥當勞，有看到被告坐在大廳座位，上前盤查，就發現被告之座位上有安非他命。我記得安非他命是放在便利商店之塑膠袋內，裡面有大型夾鏈袋，內有分裝好之安非他命。便利商店之塑膠袋內，還有吸食器。另外分裝袋、磅秤、行動電話機具，是在被告所駕駛之車上查獲。裝安非他命之便利商店塑膠袋，就放在被告前方。當時被告之座位應該只有1人份餐點，其他位置沒有放任何餐點，被告身旁也沒有其他人。查獲之分裝安非他命，約有4、50包，分裝袋在麥當勞桌上、便利商店塑膠袋裡面及被告車上都有等語（原審卷一第198至200頁）。又如前所述，被告屢次被查獲持有安非他命數量不少，又已分裝成重量不等之小包很多包，及分裝袋數量頗多，而安非他命價值昂貴，持有安非他命即屬犯罪行為，足認被告所辯係友人寄放、贈送，或購買供自己施用等情，不惟空言無據，且反於事理，無由採信。另倘被告並未販賣安非他命，有意購買者，以電話直接聯絡販賣者即可，何必一再聯絡被告，徒增周折、不便。足證被告所辯僅以電話與吸毒者互通消息，其未販賣安非他命等情，均不可取。
2.證人陳炳煌於原審雖證稱：我不知道「妞妞」是否就是被告，我不認識被告，我頭腦不清楚等語。然查，被告於原審供述：我所住新竹縣竹北市十興里安溪寮25號，是連棟瓦房，上面是鐵皮，牆壁是磚造，確實是在莊敬南路、莊敬北路口附近。我有說過曾經免費請陳炳煌施用安非他命，因為他告訴我鄭黃金被捕事。我吸食器放在車上，陳炳煌上我車，就會拿去施用等語（原審卷一第266、267頁）。以證人陳炳煌自承在被告車上施用過安非他命1、2次（原審卷一第267頁），及於檢察官訊問時證述其騎機車到「妞妞」住處附近即莊敬南路或莊敬北路路口等情，相互對照，顯然被告與陳炳煌確實認識。次查，陳炳煌於檢察官訊問時，供述內容具體、明確，顯無頭腦不清楚情事，足認陳炳煌於原審證述係迴護被告之詞，不能採信。
3.證人莊文富於原審雖證述安非他命係被告無償轉讓供施用等語。惟查，莊文富所述上情，為被告所否認（原審卷一第25
3、255頁），足見莊文富上開被告無償轉讓之證詞，係迴護被告之詞，亦不可採。
4.證人鄭黃金於原審證述其有要向被告購買安非他命，但被告沒有出現，並未拿到安非他命，於檢察官訊問時，神智不清等語。惟查，鄭黃金於檢察官訊問時所為陳述，內容具體、明確，難認有神智不清情事。倘鄭黃金未能自被告處拿到安非他命，衡情應無一再聯絡被告之理。足認鄭黃金於原審翻異稱未拿到安非他命等語，亦事後迴護被告之詞，核不足採。
三、綜上所述，被告所辯，核屬畏罪卸責之詞，不能採信。上揭證人有利於被告之陳述亦迴護之詞，均不足採。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、附表二編號1之犯行，被告行為後，刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，因刑法第33條第5款之罰金最低額修正提高，比較結果，以舊法有利被告；第28條則修正限縮從犯範圍，比較結果，以新法有利被告。綜合比較結果，本於整體性及統一性，此次犯罪應整體適用舊法。至附表二編號2至14之犯行，犯罪時已在刑法修正施行之後，逕適用修正後刑法論處。以上合計14次犯罪，於定其執行刑時，因刑法第51條第5款規定之定執行刑由不得逾20年修正為不得逾30年，比較結果，以舊法有利被告，應適用舊法定其執行刑（最高法院95年度第8次刑庭會議決議五之㈠參照。）
五、核被告以上14次犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與李鼎文、數名不詳姓名年籍成年男子間，就歷次犯行均有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共犯。被告有如事實欄所載之科刑、執行情形，有本院被告全國前案紀錄表可據，其有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯附表二編號2至14之罪，皆為累犯，除就法定本刑中之無期徒刑不得加重外，均應依法加重其刑。以上14次犯罪之時間、地點不同，對象有時亦異，各次販賣行為，係屬可分，顯係各別起意，應分論併罰（檢察官原均以連續犯起訴，嗣以補充理由書說明95年7月1日以後之販賣犯行，應為數罪，在此以前之販賣犯行，始依舊法論以連續犯一罪，參原審卷一第167頁）。
六、原審予以論科，固非無見。惟：1.學理上所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括成立一罪。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前、後，均未被認係「集合犯」，被告多次販賣第二級毒品，主觀上亦難認出於一次決意，依社會通念，應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，而不能認為係屬「集合犯」之實質上一罪。原判決竟皆論以「集合犯」之實質上一罪，即有未合。辯護人認被告所犯各罪應為集合犯，要非可採。2.原判決漏未就被告販賣毒品所得財物，依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收，亦有未合。3.同條例第19條第2項係刑法第38條第1項第2款之特別規定，應優先適用，原判決就被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收，尚欠允適。4.原判決未明確認定被告販賣安非他命予向秋華等多人之犯罪時間、次數、販賣毒品所得財物若干等，同有未合。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，除後述無罪或不另諭知無罪部分外，其上訴並無理由，惟檢察官上訴指摘原判決論以「集合犯」實質上一罪為不當，即有理由，且原判決亦有上揭可議之處，即無可維持，應予撤銷改判。
七、審酌被告販賣第二級毒品之數量、所得財物、販賣次數、販賣對象眾多，造成毒品泛濫，對國民健康所生危害甚鉅，且犯後始終否認犯行，未見悔意，暨被告之素行不佳、其犯罪之動機、目的、手段，以及迭次被查獲販賣安非他命後，一經交保或限制住居獲釋，即行再犯，顯不將販賣毒品犯罪當一回事，亦無任何改過遷善之現象等一切情狀，就各次販賣行為，分別量處如主文所示之刑，因其各罪合併之徒刑長達100餘年，爰定執行刑為有期徒刑20年，以資懲儆。
八、扣 案安 非他命及磅秤等物，查扣時間與附表二販賣時間未盡相同，然被告本係基於營利犯意，販入大量安非他命後予以分裝，再販賣予向秋華等多人，因而陸續被查獲，已如前述，故凡販賣後被查扣之毒品與磅秤、分裝袋等與販賣所用之物，皆應併列於查扣日前各次販賣毒品罪主刑項下予以沒收銷燬或沒收。其中扣案安非他命為毒品，應沒收銷燬。包裝安非他命之包裝袋因沾染毒品，客觀上衡情應無從全部析離，應一併沒收銷燬。扣案磅秤、行動電話、分裝袋等物，均為被告所有供犯販賣第二級毒品罪所用之物，應予沒收（第0000000000號行動電話機內之SIM卡，為申請電話者即被告所有，電信公司不再收回，此為公眾週知之事實，應併予沒收）。被告使用之第0000000000號行動電話係彭裕明所申辦，既非被告所有，不予沒收。未扣案之被告販賣毒品所得財物，依毒品防制條例第19條第1項規定，於各該犯罪之主刑項諭知沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案現金20,100元，被告自始否認係其販毒所得，辯稱乃其打電動玩具贏得分數兌換而得，即無證據足認係其販賣毒品所得，不予沒收。其餘扣案之安非他命殘渣袋等物，與本案無關，不於本案沒收，附此敘明。
參、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除有附表二所示販賣安非他命之犯行外，尚㈠自94年5月起至94年10月18日止，多次販賣安非他命予向秋華；㈡自94年間起至95年11月間止，多次販賣安非他命予黃建嵐；㈢自95年4月間起至95年12月間止，多次販賣安非他命予王文星；㈣自95年4月間起，至95年12月間止，多次販賣安非他命予陳炳煌；㈤於95年8月初及同年9、10月間、同年11月初，多次販賣安非他命予莊文富；㈥於95年8、9月間某日、95年11月底某日，2次販賣安非他命予鍾添龍；㈦95年7月間起至95年11月底止，多次販賣安非他命予鄭黃金；㈧於95年11月底某日、12月初，多次販賣安非他命予乙○○。因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告有上開販賣安非他命犯行，係以證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、鍾添龍、莊文富、鄭黃金、乙○○等8人於檢察官訊問時之指訴，及通訊監察譯文為其論據。
三、惟被告否認有此部分犯行。且1.證人鍾添龍於檢察官訊問時證述：被告在95年8、9月間及95年11月23日，2次無償給我安非他命，並非購買等語（偵字第7063號卷第474至476頁）。於原審證稱：被告於我在95年11月23日入監前，先後2次送給我安非他命等語（原審卷一第269至274頁）。足見鍾添龍始終否認向被告購買安非他命。至卷附鍾添龍所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，於95年11月10日中午12時29分許、中午12時41分許、95年11月11日上午5時32分之通訊監察譯文，通話內容為：「（被告）：喂。（鍾添龍）：你在家裡嗎？有東西嗎？（被告）：沒有。（鍾添龍）：你在哪裡？（被告）：竹北天橋。（鍾添龍）：很遠？（被告）：不會很遠，幹嘛？（鍾添龍）：跟你處理東西，有秤子嗎？（被告）：沒有。（鍾添龍）：你確定沒有？（被告）：沒有。你在哪邊？（鍾添龍）：你在哪邊？（被告）： 金寶 這邊。（鍾添龍）：我到了打給你，喂，我只有3、4百而已。（被告）：我給你5百的量。（鍾添龍）：好，那我過去找你」、「（被告）：喂？（鍾添龍）：我到樓下了，金寶。（被告）：馬上到。（鍾添龍)：好」、「（不詳成年男子）：喂。（鍾添龍）：妞妞？（不詳成年男子）：睡覺，你誰？（不詳成年男子）：你要花是嗎？（鍾添龍）：是。（姓名年籍不詳之成年男子）：幾朵？（鍾添龍）：半朵」（偵字第7063號卷第68、70頁）。該通話時間均非公訴意旨所稱被告販賣安非他命予鍾添龍之95年8、9月某日及11月底某日，亦未明確顯示鍾添龍有交付金錢給被告以取得安非他命，即無從據以佐證被告有於公訴意旨所指時間販賣安非他命予鍾添龍。2.證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、乙○○等7人於檢察官訊問時，固指證被告尚有上開販賣安非他命之犯行，惟其等7人所為指訴，就販賣時間、金額等項，均欠明確，復無其他證據可佐，自不能以該等證人不明確之指證遽認尚有此部分犯行。
四、綜上所述，公訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告有上揭販賣第二級毒品予向秋華等8人犯行之確切心證。此外，卷內並無其他積極事證，足資證明被告有此部分犯行，因95年6月30日以前販賣安非他命部分（即販賣予向秋華部分，，及95年6月30日前販賣予黃建嵐、王文星、陳炳煌部分），公訴意旨認與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。95年7月1日起販賣予黃建嵐、王文星、陳炳煌、鍾添龍、莊文富、鄭黃金、乙○○部分，均在刑法修正施行以後，此部分應諭知無罪如主文第三項所示（起訴販賣范俊銓3次部分均已判罪，附此敘明）。
五、原判決就此部分認被告成立犯罪，與上揭有罪部分為接續犯之實質上一罪而予以論罪科刑，即有違誤，被告否認犯罪提起上訴，即有理由，應撤銷改判如上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳啟文中華民國97年6月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│查獲時間│扣案物│├──┼──────┼─────────────────┤│1│95年5月16日│安非他命54包（共淨重20.1519公克，││││驗餘淨重20.0562公克，另有包裝袋）││││、行動電話4支、分裝袋335個、磅秤2││││台，及吸食器等物。│├──┼──────┼─────────────────┤│2│95年7月11日│安非他命20包（共淨重3.9458公克，驗││││餘淨重3.9033公克，另有包裝袋），及││││香菸盒等物。│├──┼──────┼─────────────────┤│3│95年7月14日│分裝袋81個，及殘渣袋等物。│├──┼──────┼─────────────────┤│4│95年7月20日│安非他命1包（共淨重5.8380公克，驗││││餘淨重5.7852公克，另有包裝袋），及││││海洛因等物。│├──┼──────┼─────────────────┤│5│95年11月3日│安非他命9包（共淨重1.1408公克，驗││││餘淨重1.0836公克，另有包裝袋）│├──┼──────┼─────────────────┤│││安非他命12包（共淨重1.3505公克，驗││6│95年12月21日│餘淨重1.3265公克，另有包裝袋）、分││││裝袋41個、第0000000000號行動電話（││││含SIM卡），及吸食器、20,100元與鐵││││盒、海洛因等物。│└──┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────────┼──────────────┤│1│94年10月19日下午6時│有期徒刑7年2月，扣案安非他命│││許，在新竹縣新埔鎮文│54包(共淨重20.1519公克，驗│││華路11巷口，以3,000│餘淨重20.0562公克，另有包裝│││元之價格，販賣安非他│袋)沒收銷燬，行動電話4支，分│││命4包予向秋華。│裝袋335個、磅秤2台沒收。安非││││他命20包(共淨重3.9458公克，││││驗餘淨重3.9033公克，另有包裝││││袋)沒收銷燬，分裝袋81個沒收││││。安非他命1包(共淨重5.8380││││公克，驗餘淨重5.7852公克，另││││有包裝袋)沒收銷燬。安非他命9││││包(共淨重1.1408公克，驗餘淨││││重1.0836公克，另有包裝袋)沒││││收銷燬。安非他命12包(共淨重││││1.3505公克，驗餘淨重1.3265公││││克，另有包裝袋)沒收銷燬，分││││裝袋41個、第0000000000號行動││││電話(含SIM卡)沒收。新臺幣││││3,000元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│2│95年11月6日上午，在│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││新竹縣竹北市○○○路│非他命12包(共淨重1.3505公克│││，以1,000元之價格，│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││販賣安非他命1包予黃│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││建嵐。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│3│95年11月26日上午，在│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││新竹縣竹北市○○○路│非他命12包(共淨重1.3505公克│││，以1,000元之價格，│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││販賣安非他命1包予黃│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││建嵐。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│4│95年11月4日晚間9時許│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││，在新竹縣北二高竹林│非他命12包(共淨重1.3505公克│││交流道附近，以3,000│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││元之價格，販賣安非他│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││命1包予王文星。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣3,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│5│95年11月7日下午1時許│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││，在新竹縣竹北市第五│非他命12包(共淨重1.3505公克│││公墓附近，以1,000元│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││之價格，販賣安非他命│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││1包予陳炳煌。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│6│95年12月2日晚間8時許│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││，在新竹縣竹北市，以│非他命12包(共淨重1.3505公克│││1,000元之價格，販賣│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││安非他命1包予陳炳煌│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│7│95年12月11日下午2時│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││許，在新竹縣竹北市，│非他命12包(共淨重1.3505公克│││以1,000元之價格，販│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││賣安非他命1包予陳炳│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││煌。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│8│95年11月2日晚間10時│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││許，在新竹縣竹北市，│非他命9包（共淨重1.1408公克│││以1,000元之價格，販│，驗餘淨重1.0836公克，另有包│││賣安非他命1包予莊文│裝袋）沒收銷燬。安非他命12包│││富。│(共淨重1.3505公克，驗餘淨重││││1.3265公克，另有包裝袋)沒收││││銷燬，分裝袋41個、第00000000││││61號行動電話(含SIM卡)沒收。││││新臺幣1,000元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────┼──────────────┤│9│95年11月4日晚間6時許│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││，在新竹縣竹北市十興│非他命12包(共淨重1.3505公克│││里附近，以1,000元之│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││價格，販賣安非他命1│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││包予鄭黃金。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│10│95年11月7日凌晨2時許│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││，在新竹縣竹北市十興│非他命12包(共淨重1.3505公克│││里附近，以1,000元之│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││價格，販賣安非他命1│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││包予鄭黃金。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│11│95年11月7日中午12時│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││許，在新竹縣竹北市光│非他命12包(共淨重1.3505公克│││明六路附近，以1,000│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││元之價格，販賣安非他│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││命1包予鄭黃金。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│12│95年11月3日下午5時許│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││，在新竹縣竹北市台元│非他命9包(共淨重1.1408公克│││紡織廠附近，以1,000│，驗餘淨重1.0836公克，另有包│││元之價格，販賣安非他│裝袋)沒收銷燬。安非他命12包│││命1包予范俊銓。│(共淨重1.3505公克，驗餘淨重││││1.3265公克，另有包裝袋)沒收││││銷燬，分裝袋41個、第00000000││││61號行動電話(含SIM卡)沒收。││││新臺幣1,000元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────┼──────────────┤│13│95年11月11日凌晨零時│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││許，在新竹縣義民廟附│非他命12包(共淨重1.3505公克│││近，以1,000元之價格│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││，販賣安非他命1包予│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││范俊銓。│第0000000000號行動電話(含SI││││M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼──────────┼──────────────┤│14│95年12月21日下午1時│累犯，有期徒刑7年3月，扣案安│││許，在新竹市○○○路│非他命12包(共淨重1.3505公克│││、健美路口之10元商品│，驗餘淨重1.3265公克，另有包│││商店，以1,000元之價│裝袋)沒收銷燬，分裝袋41個、│││格，販賣安非他命1│第0000000000號行動電話(含SI│││包予乙○○。│M卡)沒收。新臺幣1,000元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│└──┴──────────┴──────────────┘