裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1475號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反醫師法
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1475號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林春發律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三一六八號），本院判決如下：
主文丁○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○明知其未經中醫師考試及格，並未取得合法醫師資格，竟於民國九十四年四月二十三日、同年七月九日，在其位於臺南縣南化鄉關山村西阿里關九十一號住處所設立之神壇「玉皇殿」，為甲○○、 宋宜玶 從事問診、把脈等醫療行為，並開立中藥藥方交予甲○○、宋宜玶，請其等持其所開立之藥方，至臺南縣○○鄉○○路○○○巷○號，由 呂清燁 所經營之「永安中藥房」買藥服用，而擅自執行醫療業務。
二、案經甲○○告發暨臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。查證人丙○○於九十五年五月十五日警詢之證詞，依前述規定，係屬審判外陳述，並經被告於準備程序中聲明異議，自不得為證據。
二、次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。」；同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。」。查證人甲○○、宋宜玶於九十五年五月二十六日及 李介文 於九十五年七月三十一日檢察官訊問時，既均經檢察官命其等具結後始為陳述，有證人結文在卷可證，被告雖否認前開陳述具有證據能力，惟未敘明該等證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，自仍得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○固坦承未取得中華民國合法中醫師資格，及其曾於九十四年四月二十三日、同年七月九日甲○○、宋宜玶至其上址住處時，書寫三張藥方交予甲○○、宋宜玶，並介紹其等前往臺南縣○○鄉○○路○○○巷○號之「永安中藥房」買藥之事實，惟矢口否認有何執行醫療業務而違反醫師法之行為，辯稱：伊沒有替甲○○、宋宜玶看病，而是甲○○說她背部、頸部酸痛，剛好跟伊的酸痛症狀一樣，伊就把父親所留下之酸痛藥方抄給她，讓她去抓藥，宋宜玶則是說她腳會酸，伊也是抄父親所留下的藥方給她，伊並沒有執行醫療行為云云。經查：
㈠證人甲○○於偵查及本院審理時均結證稱：伊於九十四年四
月二十三日與李介文至被告位於臺南縣南化鄉關山村西阿里關九十一號住處所設之神壇「玉皇殿」找被告看病，被告先幫其把脈問診，後又在其肩胛骨抹藥並按摩，隨後即以牛皮紙開立藥單，要伊至永安中藥房抓藥，伊又於九十四年七月九日與宋宜玶一同至被告住處求診，宋宜玶因為小時候曾經發生車禍，腳踝會酸痛，被告就幫宋宜玶把脈並按壓其腳踝，然後就以牛皮紙開立藥單，接著幫伊把脈看診，伊有說病症給被告聽，被告也會詢問伊哪裡痛、痛多久等事項，就跟一般中醫師問診情形相同，之後就會以牛皮紙開藥單，伊就拿藥單至永安中藥房抓藥，而永安中藥房住址就書寫在藥單背面等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第一○○、一○一頁，及本院卷第四四至五二頁）；證人宋宜玶亦於偵查中證稱：伊於九十四年七月九日與母親甲○○一同至被告住處看病，被告幫伊二隻腳踝擦藥，伊並不知被告所擦為何藥物，然後被告就開始以牛皮紙書寫藥單，並說吃一吃就會好等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第四十八頁），核與證人李介文於偵查中證稱：九十四年四月下旬伊有帶甲○○至被告住處找被告治療甲○○骨頭痠痛病症，並順便去玩，伊有看到被告摸甲○○腳部，之後被告就開立藥單交給甲○○，要甲○○到玉井鄉永安中藥房抓藥，伊有載甲○○去抓藥，被告並沒有收看診費用，而九十四年七月初日伊載甲○○、宋宜玶至被告住處後，伊就離開去釣魚，當天伊並未進入被告住處所以沒有看到診療情形，但回程時，甲○○與宋宜玶也是有持被告所開立之藥單到玉井鄉的永安中藥房抓藥等語相符（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第九十九頁），而證人甲○○確實患有頸椎第五、六、七節退化併神經根壓迫之症狀而有就診之必要，此有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書一紙在卷 可佐 （見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年他字第三二○七號卷第十五頁），雖證人甲○○因其女 宋佩綺 未經其同意即與被告之子賴典文公證結婚而對被告心生不滿，其證詞或有偏頗之虞，惟證人宋宜玶、李介文皆與被告毫無素怨，李介文甚至與被告為認識十多年之朋友，其等二人應無甘冒偽證之罪責而蓄意誣陷被告之理？㈡再者，證人呂清燁即永安中藥房老闆於偵查中亦證稱：如有
客人到被告山上家裡作客，被告會介紹客人到伊藥房拿藥，被告大部分會先打電話告訴伊客人需要甚麼藥，要我先準備好，星期例假日每次大約有五、六人，都是不固定的人，但有時也會沒有，這種情形大約有二、三年了，有時客人會拿被告開的便條紙來抓藥，大概有二、三種便條在變換，甲○○有拿便條紙來抓藥，伊會照著便條紙的藥名、數量配給客人，而甲○○提出之三張便條紙，一張是治療背部神經痛、一張是治療感冒、一張是治療筋骨，例如骨頭曾經斷過有後遺症等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第四五至四八頁），足見證人呂清燁經營之藥房常有客人持被告書寫之便條紙前來抓藥，或是依被告電話中告知之藥方前來拿藥，倘被告確未替人看診，何以到訪被告住處之親戚、朋友會要求非醫藥專業人員之被告為其等書寫藥方？況且，依照證人呂清燁之證詞，證人甲○○所提出之三張藥單，分別是治療背部神經痛、治療感冒、治療筋骨之藥方，均係具有治療目的之藥方，並非民間習用之補中益氣或養生藥方等情以觀，益徵證人甲○○、宋宜玶、李介文前揭證詞應堪採信，被告確實有為證人甲○○、宋宜玶問診、診療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的而開立處方箋之醫療行為。此外，並有證人甲○○提出之藥單三張在卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署九十四年他字第三二○七號卷第五至七頁）。
㈢被告雖辯稱其書寫予甲○○之藥方係因甲○○所述之酸痛症
狀與自己的症狀相符，其依照父親二十餘年前所留下之酸痛藥方，抄寫予甲○○、宋宜玶，並無診療之行為云云。然被告於警詢時先供稱：伊祖先有遺留草藥藥書書本，甲○○向伊借該書本觀看後，便要伊照書本所指示之處方抄寫一份給她，伊只是依照書本上之處方抄寫而已，伊並未介紹他人至永安中藥房取藥，伊只有告知甲○○供她參考而已等語（見警詢卷第二三、二四頁）；復於偵查及本院中供稱：伊抄寫給甲○○之處方，是伊父親所遺留之藥方，因伊車禍後腳會酸痛，有照父親的處方抓過藥，因甲○○的酸痛症狀與伊一樣，伊才抄給甲○○，伊確實有介紹甲○○至玉井鄉之「永安中藥房」拿藥，伊父親留下之處方原本，因去警局做完筆錄後覺得很煩，已經將處方原本燒掉等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第十七頁、本院卷第十頁），是被告前後所稱書寫藥方予甲○○之情節已非一致，是否可採，已屬有疑。再者，倘被告所述其父親二十餘年前曾留下藥方單予伊等語屬實，則該等藥方單被告理應加以妥善保存，豈會僅因遭人指控而至警局製作筆錄即任意將其燒毀，甚且該等藥方單對被告而言係屬有利之證據，衡情被告更應保存妥當，豈會任意將之燒毀？被告所辯，顯悖於常理，更啟人疑竇。又參以被告自承：伊父親共留下三張藥單予伊，一張是治療腳部筋骨酸痛、一張是治療全身痠痛、一張則是治療背部酸痛，因甲○○說她背部、肩膀酸痛，所以伊抄寫治療背部酸痛的藥單給她，沒有調養的藥單，伊並沒有介紹他人到永安中藥房拿藥等語（見本院卷第六一、六二頁），然被告於偵查中曾供稱：伊曾介紹姪子、大姐、還有一些親戚到永安中藥房拿藥，伊如果介紹朋友去拿藥，都是補中益氣湯，因為伊感冒也是吃這藥好的，所以介紹朋友去拿，這是伊父親留下的藥單，因他們的症狀與伊相同，伊才會開給他們去拿藥等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第四十六頁），依被告所述伊父親留下的三張藥單之作用，並沒有所謂的「補中益氣」藥方，足見其所述前後不一。而被告書寫予甲○○之三張藥單之作用，分別是治療背部神經痛、治療感冒、治療筋骨（骨頭斷裂後之後遺症）之藥方，亦與被告所述治療腳部筋骨酸痛、治療全身痠痛、治療背部酸痛之三種藥方不符，據此益見被告前揭所辯，顯係臨訟飾卸之詞，要無足採。
㈣按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所
為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，總稱為醫療行為（參行政院衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一○七八八○號函，臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號卷第十一頁）。本案被告對於證人甲○○、宋宜玶之疾病為把脈、問診、給藥等行為，揆諸前揭說明，其所為確屬醫師法中所規範之醫療行為。從而，被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪。又醫師法第二十八條所謂「業務」係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診治多少次，均屬一個業務行為，則被告為甲○○、宋宜玶實施醫療行為，係屬反覆實施之同一業務行為，為單純一罪。爰審酌被告並無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，其未取得醫師之資格卻執行醫療業務，罔顧病患之權益，惟其所從事者並非高危險性之醫療行為，犯罪情節尚屬輕微，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官陳振謙法官林佩儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾盈靜中華民國96年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。