臺灣高雄地方法院97年度訴字第1112號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1112號刑事判決

裁判日期：民國97年12月16日

裁判案由：強盜等

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1112號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人公設辯護人庚○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8013號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹枝沒收；又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌年柒月，未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹枝沒收。
事實
一、丁○○與姓名、年籍不詳綽號「 阿鋒 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，而基於強盜之犯意聯絡，於民國95年
3月17日晚間10時許，在臺南市○○路○段「總理餐廳」前，由該綽號「阿鋒」之成年男子交付廠牌、型號不詳可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及具有殺傷力之制式子彈1顆予丁○○作為強盜之工具，嗣於同年3月18日凌晨1時10分許，在上開地點，趁丙○○、戊○○欲進入丙○○所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車時，由丁○○手持客觀上足供為凶器使用之上開槍枝（內含上開子彈）抵住丙○○之左側頭部，向其恫稱：「搶劫」等語，致使丙○○不能抗拒，欲將其皮包交給丁○○，此時丁○○並未接住皮包，且欲進入上開車內而推擠丙○○至副駕駛座，2人拉扯間，丁○○持上開槍枝之槍托敲打丙○○左側頭部，致丙○○受有頭部外傷併頭皮之撕裂傷長約1.5公分，左小指淺撕裂傷長約0.5公分之傷害（傷害部分未據告訴），丁○○又以上開槍枝對車頂擊發一槍，丙○○遂將其所有之皮包丟置車內，趁機自丁○○身旁鑽出車外，丁○○即取走丙○○置於車內之皮包。綽號「阿鋒」之成年男子則同時持客觀上足供為凶器使用長約70公分之金屬製棍棒抵住戊○○之脖子，致使戊○○不能抗拒而趴在上開車輛右前門旁不敢動，綽號「阿鋒」之成年男子則伸手欲拿取戊○○之皮包，然因戊○○當天未帶皮包而罷手。俟丁○○與綽號「阿鋒」之男子於強取丙○○之皮包得手後，隨即逃離上址，丁○○並藏匿於不知情之第三人 鄧珮君 位於臺南市○○路○段○○○巷○弄○○號住處前之鐵門與車牌號碼00-0000號自小客車間空隙。嗣經鄧珮君、丙○○、戊○○報警後，員警採集車牌號碼00-0000號自用小客車之指紋送請鑑驗後，確認與丁○○之指紋相符，始循線查獲。
二、丁○○另基於為自己不法所有之意圖，於95年10月21日中午12時許，在設於高雄市○○區○○○路○○○號1樓之小北百貨內，竊取上開商店所有並陳列於置物架上之58度金門高樑酒1瓶得手，並將所竊得之上開金門高樑酒藏置於其自身所穿著之大衣外套內，俟丁○○欲離去上址時，因防盜鈴響起，為店員甲○○發現後，通知店長 夏慧芬 報警處理，店員乙○○則上前制止丁○○離去，詎丁○○持上開店內之紅酒瓶揮舞欲攻擊乙○○，乙○○為將丁○○所持之紅酒瓶搶下，遂將丁○○撲倒在地，並與丁○○發生扭打，丁○○復將該紅酒瓶打破，先後持破碎之紅酒瓶及鐵鎚向乙○○揮舞，乙○○則以其身體將被告壓在地上，並以其雙手抓住被告雙手，復經另1名廠商協助後將被告完全壓制，而乙○○於上開扭打過程中，被地上破碎之玻璃瓶扎到，受有右膝之撕裂傷
2.0公分之傷害（傷害部分未據告訴），嗣經警到場處理，並扣得金門高樑酒1瓶、破碎紅酒瓶1個及鐵鎚1支。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局及臺南市警察局第五分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人丙○○、戊○○、 鄧佩君 、乙○○、甲○○於檢察官偵查中所為之證述，被告並未主張並釋明有何不可信之情事，證人丙○○、戊○○、鄧佩君、乙○○、甲○○亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人丙○○於本院審理中經傳喚、拘提均未到庭，此有證人丙○○傳票之送達證書、臺南市警察局第三分局之拘提結果回函資料在卷可查（見本院二卷第121頁、147至15
1頁），而證人丙○○於警詢時所為之證述詳細描述其遭強盜之時間、地點及過程，足見無蓄意編織掩飾，且其證述內容又與其於偵查中之證述內容大致相符，並與證人戊○○於警詢、偵查、本院審理中之證述無違，應具可信之特別情況，並為證明被告是否強盜丙○○所必要，自有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照），卷附財團法人奇美醫院之丙○○病歷資料、診斷證明書，及高雄市文雄醫院之乙○○病歷資料應有證據能力。
四、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附內政部警政署刑事警察局95年5月17日刑鑑字第0950042114號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局
95年4月14日刑醫字第0950042765號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局95年3月31日刑紋字第0000000000號鑑驗書，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑事案件證物採驗紀錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於審判程序均同意作為證據，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附之監視錄影器翻拍照片及現場照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，在性質上均非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○對其於事實欄一所載時地持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之事實坦承不諱，核與證人丙○○於警詢中證稱：其與被告推擠，即發生1聲槍響，其能確定是在車內開槍，警方在其所駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車副駕駛座椅上採得擊發過之彈殼1顆，並在車內車頂發現有1處彈孔等語（見警一卷第14頁），復於偵查中證稱：被告對車頂開1槍，其有聽到拉扳機聲音，所以不是走火等語（見偵二卷第14頁）；證人戊○○於偵查中證稱：丙○○部分是有另1名男子攻擊他，其見到1枝黑色手槍，其有聽到開槍聲音等語（見偵二卷第14頁），證述情節相符，且於上開地點為警採得之彈頭及彈殼，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：⑴送鑑彈頭碎片2顆，認分係制式彈頭之銅包衣碎片與鉛心碎片；⑵送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm制式彈殼，此有內政部警政署刑事警察局95年
5月17日刑鑑字第0950042114號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見警一卷第41至44頁），而上開槍枝既經擊發子彈，造成上開車輛車頂有1處彈孔，應認上開槍彈均具有殺傷力，足認被告上開任意性自白與事實相符，其非法持有槍彈之犯行堪以認定，應依法論科。
二、復訊據被告丁○○固坦承與綽號「阿鋒」之成年男子於事實欄一所載時地，分持上開槍彈及金屬製棍棒取走丙○○所有皮包之事實，然矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：綽號「阿鋒」之男子邀伊去臺南處理賭債，當時伊沒有提及要搶劫這句話，在車上丙○○先反抗，伊才用槍托打丙○○的頭，伊沒有搶丙○○的皮包，是丙○○說其可以將皮包拿走云云；於偵查中則辯稱：槍是在搶槍的過程中擊發，只有碰一聲，是槍枝走火云云。辯護意旨則以：被告與綽號「阿鋒」之男子係前往臺南處理債務糾紛，並無不法意圖云云。經查：
（一）被告有於事實欄一所載時地與綽號「阿鋒」之男子共同攜帶兇器強盜丙○○及戊○○之事實，業據證人丙○○於警詢時證稱：95年3月18日凌晨1時10分許，其與女友戊○○於臺南市○○路○段○○○號「總理餐廳」騎樓前準備上車（車號0000-00）時，遭2名男子一左一右持疑似手槍及電擊棒（即金屬類的棍棒）強盜財物，其當時已上車坐於駕駛座，戊○○開啟右前車門尚未上車，持槍男子以左手持手槍抵住其頭部，以臺語口音說「搶劫，坐過去」，該男子欲上車一直要將其推擠到副駕駛座，其一直以雙手將該男子推出車外，該男子遂以手槍敲擊其頭部左側致流血，其再與該男子推擠，即發生一聲槍響，其能確定是在車內開槍，但是否為該男子所開其不確定，其就抓住該男子所持之手槍，向該男子說「錢給你，不要這樣」，其手拿手提包推向該男子，該男子被其一推後向後退了一步，其見有空隙，將手提包丟在車內，人往外跑離，該男子就拿走其留於車內之手提包與另1名之男子一同逃逸，其頭部左側有受傷，送醫縫5針，因當時其有與該男子面對面，其能明確指認，錄影監視照片中身穿深色上衣手拿米色手拿包跑於前方之男子就是持槍男子，其所拿之手拿包就是其遭搶之米色手拿包等語（見警一卷第13至14頁）；復於偵查中證稱：當時其與戊○○在「總理餐廳」騎樓前上車，門未關，就有2名男子分兩邊過來，其這邊之男子拿
1枝黑色手槍，戊○○那邊之男子手上有拿東西，但是其看不清楚他拿什麼，持槍男子說要「搶劫」，並把槍抵住其左頭部，其就將包包拿給該男子，該男子沒有接過去，又叫其坐進去，該男子要擠進來，其不讓該男子進入，有拉扯，拉扯間該男子用手槍打其頭，後來又對車頂開一槍，其有聽到拉扳機聲音，所以不是走火，其就趁機從該男子身旁鑽出車外，皮包何時被該男子拿走其不清楚，但其確定在其鑽出車外之前該男子就拿到皮包了等語（見偵二卷第13至14頁）。證人戊○○則於偵查中證稱：95年3月18日凌晨其與丙○○走到車旁門打開車門，其還沒有坐進去，其右後方有1名男子拿1支銀色金屬物品，長約70、80公分抵住其脖子後面，其有聽到一聲搶劫不知道是誰喊的，其聽到搶劫就趴在右前門旁邊，不敢動，該男子手伸進去要拿其包包，但是其沒有帶包包，其身上那天都沒有財物，丙○○部分是有另1名男子攻擊他，其只見到1枝黑色手槍，其有聽到開槍聲音，沒有聽到拉扳機聲音，因為其驚嚇過度，沒有聽到持槍男子跟丙○○說什麼話，其有見到該兩名男子跑掉等語（見偵二卷第14至15頁）；復於本院審理中證稱：當時其跟丙○○開車門，其在副駕駛座，丙○○在駕駛座，出現兩個人，其與丙○○兩邊各站
1個人，其這邊之男子拿著電擊棒或是鐵製棍棒其不清楚，那個東西有發光，可能是金屬製的，就押住其脖子，一直要其與丙○○坐到後座去，車子是雙門的，前座要往前門掀開才能坐到後座去，其是聽到槍聲才坐到後座去，其聽到好幾次用臺語喊的「搶劫」，其有聽到其這邊有喊，那邊有沒有喊其不記得，其那天身上沒有帶包包，丙○○有帶包包，是四方形夾在腋下那種，有被搶走，丙○○頭部有流血受傷，丙○○有講是拿槍的人敲他，說他反抗被敲了一下，槍在車裡面開的，其不知道槍打到那裡等語（見本院二卷第102至104頁），並有上開內政部警政署刑事警察局95年5月17日刑鑑字第0950042114號槍彈鑑定書、現場照片、監視錄影器翻拍照片在卷可佐（見警一卷第29至33、41至44頁）。而丙○○受有頭部外傷併頭皮之撕裂傷長約1.5公分，左小指淺撕裂傷長約0.5公分之傷害，亦有財團法人奇美醫院之丙○○病歷資料、診斷證明書附卷足憑（見偵二卷第41至48頁）。且於上開車牌號碼0000-00之自小客車上為警採得之指紋及血液，分別送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑編號19、20指紋，經比對與丙○○指紋卡指紋相符，編號22指紋，經比對結果與戊○○指紋相符；送鑑編號6、9、10、11血跡DNA與丙○○DNA-STR型別相同，此分別有內政部警政署刑事警察局刑紋字95年3月31日第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局95年4月14日刑醫字第0950042765號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可稽（見警一卷第37至40、45頁，本院二卷第114頁）。
（二）又被告逃離現場後，藏匿於不知情之第三人鄧珮君位於臺南市○○路○段○○○巷○弄○○號住處前之鐵門與車牌號碼
00-0000號自小客車間空隙之事實，為被告於警詢中所自承，核證人鄧佩君於偵查中證述情節相符（見偵二卷第7至8頁），且於上開車牌號碼00-0000自小客車上為警採得之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑編號1至18指紋照片上指紋經比對與被告指紋卡指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局刑紋字95年3月31日第0000000000號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表在卷足憑（見警一卷第37至40頁、本院二卷第114頁）。
（三）據此，足認被告確有於上開時地與綽號「阿鋒」之男子分別持上開槍彈及長約70公分之金屬製棍棒，共同強取丙○○及戊○○之財物，嗣被告取走丙○○置於車內之皮包，綽號「阿鋒」之男子則因戊○○當天未帶皮包而罷手。而衡諸常情，一般人見到槍枝已足心生畏懼，本件被告係以上開槍枝抵住丙○○之頭部，依當時客觀情狀認定，丙○○顯已致於不能抗拒之程度，雖丙○○其間有與被告發生拉扯，然被告復以上開槍枝之槍托敲打丙○○之左側頭部致其受有前開傷害，並以上開槍枝對車頂擊發一槍以威嚇丙○○，足見丙○○仍繼續處於不能抗拒之狀態，嗣丙○○將其所有之皮包丟置車內，趁機自丁○○身旁鑽出車外逃跑，被告遂取走上開皮包。又同時綽號「阿鋒」之男子持長約70公分之金屬製棍棒抵住戊○○之脖子，戊○○因畏懼而趴在車輛右前門旁邊不敢動，復見被告持上開槍枝，並聽到槍響，依當時客觀情狀認定，戊○○亦顯已致於不能抗拒之程度，而該男子則伸手欲拿取戊○○之皮包，因戊○○當天未帶皮包而罷手，是被告與綽號「阿鋒」之男子於上開時地共同強盜取財之事實足堪認定。
（四）被告雖以前揭情詞置辯，然證人丙○○於偵查中證稱：其認識很多綽號「阿鋒」的人，但都沒有債務糾紛，其不認識被告，也沒有債務糾紛等語（見偵二卷第13頁），證人戊○○亦於本院審理中證稱：這兩個歹徒架住其與丙○○時有說搶劫，不是說要處理債務糾紛，丙○○跟人家沒有債務糾紛，其不認識這兩個歹徒，丙○○也說不認識，其沒有聽到這兩個歹徒稱呼丙○○，丙○○事後提到這件事是說車子停在沒有燈的位置，太暗了，才會被搶，丙○○並沒有猜測是什麼糾紛等語（見本院二卷第104至105頁），足見丙○○與被告及綽號「阿鋒」之男子並不相識，亦無積欠賭債之情事。且證人丙○○於警詢中證稱：持槍男子以左手持手槍抵住其頭部，並以臺語口音說「搶劫，坐過去」等語（見警一卷第14頁），復於偵查中證稱：持槍男子說搶劫，並把槍抵住其左頭部等語（見偵二卷第14頁），證人戊○○則於偵查中證稱：其當時有聽到一聲搶劫不知道是誰喊的，其聽到搶劫就趴在右前門旁邊，不敢動等語（見偵二卷第14頁），復於本院審理中證稱：其聽到好幾次用臺語喊的搶劫，其有聽到其這邊有喊，那邊有沒有喊其不記得等語（見本院二卷第103頁），可知被告當時確有向丙○○恫稱「搶劫」，足認被告與綽號「阿鋒」之男子係意在強取財物，而非處理債務糾紛無疑，是其等確有不法意圖至為明顯，被告空言處理債務糾紛云云，顯係卸責之詞，不足採信。又被告辯稱：伊沒有搶丙○○的皮包，是丙○○說其可以將皮包拿走云云，非但與其於偵查中供述：伊是在丙○○車上拿他的皮包，丙○○沒有同意，伊會拿是因為「阿鋒」叫 伊拿 的等語不符（見偵三卷第2頁），亦與證人丙○○、戊○○上開證述情節相違背，自難採信。另證人丙○○於偵查中證稱：被告對車頂開1槍，其有聽到拉扳機聲音，所以不是走火等語（見偵二卷第14頁），亦足見被告所辯槍枝走火云云，委無足採。
（五）綜上，被告前揭攜帶兇器強盜之犯行堪以認定，應依法論科。
二、再訊據被告丁○○對其於事實欄二所載時地竊取高樑酒1瓶之事實坦承不諱，核與證人甲○○、乙○○分別於偵查及本院審理中證述情節相符（見偵五卷第27至28頁、本院二卷第
33至34、37、78至79頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣案物照片在卷足憑（見警二卷10至13頁、18至19頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，其竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖以：被告竊取高樑酒1瓶得手後欲離去上址時，因防盜鈴響起，為店員甲○○發現，上開商店店長夏慧芬及店員乙○○除報警外，並上前制止被告離去，詎被告竟為脫免逮捕，持上開店內之紅酒瓶，向乙○○揮舞，乙○○為將被告搶奪所持之紅酒瓶搶下，而與被告在地上翻滾，被告乃將紅酒瓶敲破，並持客觀上足供為凶器使用之破掉紅酒瓶及貨物架上之鐵鎚攻擊乙○○，致乙○○不能抗拒，並因而受有右膝之傷害，因認被告涉犯刑法330條、第329條之加重準強盜罪嫌。然被告否認有何加重準強盜犯行，辯稱：伊要脫逃時不小心弄倒陳列架上之紅酒，伊沒有拿破掉之紅酒瓶、鐵鎚攻擊乙○○，伊只是拿紅酒瓶作勢要嚇跑乙○○而可以順利脫逃，他們抓住伊，伊從頭到尾都被他們壓在地上，他們不是無法抗拒等語。辯護意旨則以：被告係遭乙○○制伏，而乙○○之傷勢並非被告故意造成，且被告既在遭乙○○壓制在地直到警方到達現場處理，被告之行為未達致使乙○○難以抗拒之程度等語。經查：
（一）按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑（大法官會議釋字第630號解釋文參照）。因而，被告於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。
（二）證人乙○○於偵查中證稱：當時其要去請保全來，被告想要離開就順手拿起紅酒瓶作勢要攻擊，其趁機要跟被告搶紅酒瓶，結果在地上打滾，被告將紅酒瓶敲破，也有持破掉的紅酒瓶要攻擊其，後來其與被告扭打滾到櫃臺邊，櫃臺邊有鐵鎚，被告也有拿起那邊的鐵鎚也在揮舞，其有把鐵鎚搶下，其將被告壓制在地上，員警到場就把被告帶走等語（見偵五卷第27頁）；復於本院審理中證稱：被告在旁邊酒櫃拿起1瓶紅酒，整瓶拿起來要揮，其就過去搶酒瓶，把被告撲倒在地上，其就跟被告在地上扭打，被告把破碎酒瓶拿在手上揮，其與被告在地上滾動，而工具都放在門口旁邊，被告順手拿起旁邊的鐵鎚揮舞要攻擊其，其整個人在被告身上壓住，那時候被告在地上，其就在上面趴在被告身上壓著被告，其兩隻手抓住被告兩隻手，其有一直抓住被告拿酒瓶跟鐵鎚的手，因為被告力量比較大，有持續在揮動，其一開始是沒有辦法完全制止被告，因為被告還有在扭動，廠商後來出手把被告另1隻手壓制，其也把被告另一隻手壓制，是廠商協助之後，真的有把被告壓制到，其開始壓制被告到警方前來這段時間，被告並未脫離其壓制，其與被告在那邊僵持，等警察來就把被告帶走，從事情一發生聯絡保全到警察到場共約20分鐘，其右膝蓋受傷縫了3針，是在扭打的時候被地上破碎的玻璃瓶扎到，不是被告故意攻擊其等語（見本院二卷第79至83頁）；證人甲○○則於本院審理中證稱：當時店長夏慧芬及店員乙○○靠過來，有攔住被告，從被告身上搜出高粱酒，因為被告要掙脫，被告跟乙○○就扭打起來，被告掙脫往櫃臺裡面跑，酒櫃就在櫃臺旁邊，被告拿酒櫃上面的紅酒，把紅酒瓶往鐵架敲破，敲破後拿破碎紅酒瓶頭要攻擊乙○○，其是聽乙○○講紅酒瓶頭是被被告敲破的，兩人距離很近在拉扯，其沒有注意看被告的動作，從頭到尾乙○○沒有放棄攔被告的意思，被告一直想要掙扎，乙○○就一直想要抓住被告，乙○○一開始沒有辦法壓制被告，後來和1個男性廠商，共同才壓住被告等語（見本院二卷第34至36、38頁），而乙○○受有右膝之撕裂傷2.0公分之傷害，有文雄醫院之乙○○病歷資料附卷足憑（見本院二卷第118頁）。觀之當時客觀情狀，被告一開始持紅酒瓶揮舞欲攻擊乙○○，乙○○隨即將被告撲倒在地，兩人在地上扭打時，被告復將該紅酒瓶打破，先後持破碎之紅酒瓶或鐵鎚向乙○○揮舞，乙○○則趴在被告身上壓住被告，並以其雙手抓住被告雙手，此時雖未完全制止被告，被告有持續揮動雙手，然經另1名廠商協助後已將被告完全壓制，且乙○○亦證述其右膝之傷害是被地上破碎玻璃瓶扎到，不是被告故意攻擊等語，顯見被告在扭打當時係處於欲掙脫之狀態，雖乙○○起初尚未完全壓制被告，然被告先後持破碎酒瓶或鐵鎚揮舞，均為乙○○以身體壓住被告，並以雙手抓住被告雙手，被告僅能持續揮動雙手及扭動身體掙扎，足認被告為脫免逮捕所施用之上開手段，並未使乙○○達難以抗拒之程度，依上開解釋意旨，即不得以刑法第330條、第329條之加重準強盜罪相繩。是公訴人認被告涉有加重準強盜犯行，尚有未洽。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較。至易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，且不在前開應綜合比較事項之列，自得依其比較結果，另行適用於前開綜合比較結果不同之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）共犯部分：刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934號判決意旨參照），本件被告之犯行，無論依修正前後之規定，均成立共同正犯，，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前之刑法第28條之規定。
（二）想像競合部分：刑法第55條修正後，除刪除牽連犯之規定外，就想像競合犯部分增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此項科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，無刑法第2條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄意旨參照）。
（三）牽連犯部分：修正後刑法第55條後段業已刪除牽連犯之規定。具有牽連犯之關係之數罪，依修正前刑法之規定，應從一重罪處斷，依修正後刑法之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於行為人，應依修正前刑法第55條後段之規定，論以牽連犯。
（四）定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於行為人，應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
（五）是經綜合比較新舊法之結果，裁判時法律並非有利於被告，仍應適用其行為時之法律。
五、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照），本件事實欄一所載綽號「阿鋒」之男子所持長約70公分之金屬製棍棒，而金屬製品質地堅硬，且以其長度達70公分，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛，又被告所持上開槍彈在客觀上亦屬兇器無疑，是核被告所為，其於事實欄一所示之犯行係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法持有具有殺傷力之子彈罪及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，另其於事實欄二所示之犯行係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。被告與綽號「阿鋒」之男子，就上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有具有殺傷力之子彈罪、及攜帶兇器強盜之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行雖未經檢察官起訴，惟此部分與經起訴之非法持有具有殺傷力子彈及強盜罪部分，分別有如後述之想像競合犯、牽連犯關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究；又公訴人認被告於事實欄二所載之行為，係犯同法第330條、第329條之加重準強盜罪，尚有未洽，業如前述，惟二者基礎犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判，附此敘明。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與攜帶兇器強盜罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷，公訴意旨以上開2罪間為數罪關係，容有誤會，併此敘明。被告所犯攜帶兇器強盜罪與竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、爰審酌被告有毒品及竊盜前科，素行非佳，且正值青壯年，不思以正當途徑獲取金錢，卻以持槍強盜或竊盜之方式取得他人財物，對於被害人財產法益之保障及社會治安之維護危害甚鉅，其惡行重大，且犯後對於持槍強盜取財之犯行仍飾詞狡辯，就此部分難認已有悔意，然對於竊盜部分坦承犯行，所竊取之財物業經被害人領回，有贓物認領保管單在卷可憑（見警二卷第18頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯之攜帶兇器強盜罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第4款所定罪名，且經宣告有期徒刑1年
6月以上之刑，不符合減刑之條件，而被告所犯之竊盜罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，且符合該條例第2條第
1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並與所犯上開不應減刑之宣告刑，定其應執行之刑。至於扣案之破碎紅酒瓶1個及鐵鎚1支，均非供本件犯罪所用，爰不予宣告沒收；被告於本件事實欄一所非法持有具有殺傷力之改造槍枝1枝，雖未扣案，然尚無證據證明已滅失或喪失殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又被告以上開槍枝擊發之子彈1顆，留下彈頭碎片2顆、彈殼1顆，均不具子彈之完整結構，核與違禁物有別，不另予宣告沒收；而綽號「阿鋒」之男子所持之金屬製棍棒，雖係供本件加重強盜犯行所用，然不能證明為被告或其共犯綽號「阿鋒」之男子所有，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條、第330條第1項、第320條第1項、第55條、修正前第55條後段、修正前第51條第5款、第38條第1項第1款、第2項、刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第三庭審判長法官黃三友
法官陳億芳法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月17日
書記官邱靜銘附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。