裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1815號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1815號上訴人即被告 郭珈綾 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第685號，中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第16842號，移送併辦案號：同署105年度偵字第20231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭珈綾明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年5月19日晚間9時21分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與 徐海騰 持用門號0000000000號之行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）八千元之價格，販賣15公克之甲基安非他命予徐海騰，郭珈綾與徐海騰於該日因故未見面交易，徐海騰為向郭珈綾購得甲基安非他命，遂於翌（20）日下午3時1分許，撥打郭珈綾所持用上開門號行動電話，雙方相約在桃園市○鎮區○○路○○○號7樓之1郭珈綾之居所見面交易，徐海騰於該日下午3時14分許依約抵達郭珈綾居所樓下，並再次聯繫郭珈綾，郭珈綾旋即下樓與徐海騰見面，交付15公克之甲基安非他命予徐海騰，並向徐海騰收取價金八千元，雙方完成交易。嗣經警對郭珈綾持用之上開行動電話門號實施通訊監察，查悉上情，並於105年7月22日11時許，在上開郭珈綾居所，為警查獲郭珈綾，復扣得郭珈綾所持供販賣第二級毒品所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，如附表編號1所示）。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述（含證人徐海騰於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對該等陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第48頁至第49頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件判決所援引通訊監察譯文所載有關被告與徐海騰間通話內容，係經臺灣桃園地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣桃園地方法院105年聲監續字第000571號通訊監察書附卷可憑（見105年度偵字20231號卷第5頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性復不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第72頁），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
乙、實體方面：
一、關於認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，業據上訴人即被告郭珈綾於原審及本院審理時坦
承不諱（見原審卷第8頁反面至第9頁正面、第37頁正面暨反面、第59頁正面至第60頁反面，本院卷第48頁、第75頁），核與證人徐海騰於警詢及偵查時證述情節（見105年度他字第1763號卷第220頁反面至第221頁反面、第232頁）大致相符，並有通訊監察譯文在卷可憑（見105年度偵字第20231號卷第15頁），復有扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張，如附表編號1所示）足資佐證。
㈡至公訴意旨雖認被告於105年5月19日晚間10時14分許後某時
，先至位於桃園市○鎮區○○○路○○○○號傢俱店向徐海騰取得八千元，並交付徐海騰約1、2公克之甲基安非他命，嗣於翌（20）日下午3時14分許後某時，在其居所樓下將剩餘之13、14公克之甲基安非他命交予徐海騰等情。惟查：證人徐海騰固於偵查中證稱：這次被告騎機車到他店裡，他拿現金八千元給被告，約定被告拿15公克的甲基安非他命給他，但被告一開始只給他1、2公克，剩餘不足部分，是他於隔天下午先打電話跟被告說要找她拿，再過去被告之居所樓下跟她拿 云云 （見105年度他字第1763號卷第232頁），然觀諸卷附通訊監察譯文所載被告與徐海騰於105年5月19日至同年月20日通話內容（105年度偵字第20231號卷第15頁），顯示被告於105年5月19日晚間9時21分許之通話中表示半個小時後即可見面交易，嗣於該日晚間10時8分許傳送簡訊內容為「到家囉」予徐海騰，徐海騰再於該日晚間10時12分許傳送簡訊內容「我現在在忙，晚點」予被告，此後該日即未再出現被告與徐海騰相約見面之通話訊息，直至105年5月20日下午3時1分許，徐海騰方撥打被告持用之上開行動電話門號，與被告相約至被告居所樓下見面交易毒品等情，此與被告於原審所供承：徐海騰於105年5月19日晚上有打電話給被告，被告說回到家再打給他，但被告當天晚上並未與徐海騰碰到面，被告是在105年5月20日下午與徐海騰通話後，在居所樓下與徐海騰見面時，拿15公克之甲基安非他命給徐海騰，並向徐海騰收取價金等語（見原審卷第9頁正面、第37頁正面、第59頁正面暨反面）相符，足認被告係於105年5月20日下午3時14分許與徐海騰通話後，方與徐海騰見面交易毒品，是公訴意旨此部分所認，容有誤會。
㈢再販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與徐海騰間並非至親，且被告供稱其以一萬六千元之價格購入1兩（即約37.5公克）之甲基安非他命後，先從中取出部分供己施用，再以原購入價格之一半即八千元，將剩餘數量之一半即15公克之甲基安非他命販售予徐海騰等語（見原審卷第60頁正面暨反面），顯見被告有從中賺取量差以營利之意圖，要無疑義。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再查，本件被告僅販賣甲基安非他命一次予徐海騰，其販賣
毒品犯行所得款項尚非鉅額，既未經扣得大量毒品，實難持之與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受此罰，本院認縱科以販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢檢察官移送併辦部分（105年度偵字第20231號案），與檢察
官起訴部分，為事實上同一案件，本院自得併予審究，復此敘明。
三、沒收之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年
6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
㈡刑法施行法第10條之3於104年12月30日經增訂公布，嗣再於
105年6月22日經修正公布，其中第2項修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條亦於105年6月22日經修正公布，依修正後第36條規定，修正後第18條、第19條規定自105年7月1日施行，修正後第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。茲扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，如附表編號1所示），係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢又修正後毒品危防制條例第19條第1項，已刪除原規定犯罪
所得之沒收，故犯該條例第4條之罪，其犯罪所得自應適用修正後刑法第38條之1規定，此觀該條例第19條第1項修正之立法說明所載「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」等語即明。本件被告販賣第二級毒品所得款項八千元，雖未扣案，仍屬於被告之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表編號2、3所示之物，係被告供己施用之毒品，
如附表編號4至10所示之物係供被告施用毒品所用，被告並未持如附表編號11所示之行動電話與徐海騰聯繫本案交易毒品事宜，此據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第58頁正面暨反面），復無證據證明如附表編號2、3、4至11所示之物，係本案販賣所剩餘之違禁物，或供本案犯行所用之物，均不予宣告沒收。
四、原審基於以上相同之認定，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第59條，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌甲基安非他命為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之毒品，國家查緝甚嚴，被告竟恣意違反國家之禁令而販賣甲基安非他命，戕害他人身心健康，並促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，影響社會之健全發展，所為實屬非是，惟念及被告於法院審理時坦承全部犯行，兼衡被告犯罪之動機、販賣毒品之次數、數量、販賣所得金額，及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，且說明扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，如附表編號1所示），係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告販賣第二級毒品所得款項八千元，雖未扣案，仍屬於被告之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核認事用法均無違誤。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，且被告上開犯行既經宣告有期徒刑三年八月，自與刑法第74條第1項所規定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不合，而不得宣告緩刑，被告以原審量刑過重，且請求宣告緩刑為由，提起本件上訴，自非可採，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官林育駿偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中華民國106年8月31日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國106年9月1日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼─────────┤│1│扣案之門號090550│係供被告聯繫本案販│││1797號行動電話1│賣第二級毒品事宜所│││支（含SIM卡1張）│用之物│││││││││││││││││├──┼────────┼─────────┤│2│扣案之海洛因6包│並無證據證明與本案││││有關，不予以宣告沒││││收。│├──┼────────┼─────────┤│3│扣案之甲基安非他│並無證據證明與本案│││命6包│有關│││││├──┼────────┼─────────┤│4│扣案之玻璃球1個│並無證據證明與本案││││有關│││││├──┼────────┼─────────┤│5│扣案之分裝勺2支│並無證據證明與本案││││有關│││││├──┼────────┼─────────┤│6│扣案之吸管1支│並無證據證明與本案││││有關│││││├──┼────────┼─────────┤│7│扣案之分裝袋1包│並無證據證明與本案││││有關│││││├──┼────────┼─────────┤│8│扣案之殘渣袋17個│並無證據證明與本案││││有關│││││├──┼────────┼─────────┤│9│扣案之安非他命吸│並無證據證明與本案│││食器1組│有關│││││├──┼────────┼─────────┤│10│扣案之電子磅秤1│並無證據證明與本案│││台│有關│││││├──┼────────┼─────────┤│11│扣案之搭配門號09│並無證據證明與本案│││00000000號之行動│有關│││電話1具（含SIM││││卡1枚）││└──┴────────┴─────────┘