裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1674號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1674號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃俊哲選任辯護人許翔寧律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第448號，中華民國106年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第5245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品予 胡育仁 部分撤銷。
黃俊哲販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑應執行有期徒刑捌年。
事實
一、黃俊哲與不詳姓名、年籍之成年男子均明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同或單獨為下列行為：
㈠黃俊哲與不詳姓名、年籍之成年男子共同基於意圖營利而販
賣第三級毒品愷他命以謀利之犯意聯絡。由 余勇叡 於民國104年7月29日凌晨2時53分15秒許，以其所有之0000000000號行動電話與黃俊哲所使用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜後，黃俊哲即推由該名不詳姓名、年籍之成年男子於同日凌晨3時23分後某時，前往宜蘭縣 羅東 鎮之「青葉超市」前，將重約5公克之愷他命1包賣給余勇叡，余勇叡則當場交付新臺幣（下同）4000元給該不詳姓名、年籍之成年男子，而共同販賣第三級毒品愷他命予余勇叡。
㈡黃俊哲另基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於104年7
月30日19時24分12秒許，由胡育仁以其使用之0000000000號行動電話與黃俊哲所使用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜後，由黃俊哲親自送貨至約定之宜蘭縣○○鄉○道上之「全家便利商店」前，以500元之代價販賣第三級毒品愷他命1包予胡育仁。經警對黃俊哲使用之前開行動電話執行通訊監察後，始偵悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律別有規定者外，不得作為證據，證人余勇叡、胡育仁於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因上訴人即被告黃俊哲及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（本院卷第107頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第
1項之規定，不得作為證據。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述余勇叡、胡育仁於警詢之陳述外，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第104至107頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何公訴人所指販賣愷他命予余勇叡、胡育仁之犯行，辯稱：伊本來是要跟余勇叡一起去跟綽號「 阿漢 」的人買毒品，但因後來伊人在宜蘭，就沒有去，伊就把余勇叡電話給「阿漢」，讓他們自己聯絡；伊和胡育仁不熟，沒有販賣毒品給胡育仁，伊在電話中有說沒辦法，且當時伊在羅東，也沒有和胡育仁另外約定交易的地點，自不可能去冬山鄉省道上的全家便利商店與胡育仁交易愷他命云云。
二、經查：
㈠、販賣愷他命予余勇叡部分上揭事實一㈠之販罪事實，業據證人即購毒者余勇叡於偵訊證稱：伊要被告幫伊拿4、5000元的愷他命，錢不用先給，大約1個小時之後會有人送過來，伊和被告約在羅東夜市附近，交愷他命給伊的人不是被告本人，是一位年紀跟我差不多或許小一點的人把1包愷他命重量約5到10克交給伊，交貨的時間大約是凌晨，伊當場把錢交給該男子；我最後講 欣葉 馬上到並不是「欣葉」，而是指夜市附近的青葉超市等語（他字卷第78頁反面），於原審證稱：「（警卷第6頁）之通訊監察譯文是我跟被告講的沒有錯，但是後來是另外一個人拿愷他命來欣葉給我」等語（原審卷第36頁反面）明確；再參以余勇叡與被告於104年7月29日凌晨2時53分15秒許之通訊監察譯文內容：「…余勇叡：對，就是口渴的二，然後我們普通就是5，5加我們一個人二，一人二就是四啦！。被告：總共4千元。余勇叡：你在哪裡？被告：我在宜蘭。余勇叡：太遠了。被告：總共5個整場的，還有4杯飲料？余勇叡：對，4杯飲料主場5個。被告：總共4千元。余勇叡：欣葉馬上到」（他字卷第13頁），而譯文中代號「四杯飲料」即係指愷他命乙節，此據余勇叡於原審證述明確（原審卷第35頁），「主場5個」是指毒品之數量，亦據被告於本院準備程序所是認（本院卷第103頁），可見被告當時接獲余勇叡之電話詢問後，被告與余勇叡在電話中就交易愷他命之價格、數量及在何處交易等事項已達成意思合致。再參以余勇叡與被告於104年7月29日凌晨3時23分37秒許之通訊監察譯文內容：「被告：他們二種都帶，價格都收4千元。余勇叡：你叫他快」（他字卷第13頁），被告本人雖未至現場交易愷他命，然於電話中告知余勇叡該次交易之內容及價格，並推由不詳姓名、年籍之成年男子前往交易，益證被告確有與該不詳姓名年籍之成年男子共同將5公克之愷他命以4000元之代價販賣予余勇叡無誤。被告辯稱未與該名不詳姓名、年籍之成年男子共同販賣愷他命予余勇叡云云，不足採信。余勇叡於檢察官偵訊及原審審理時雖另證稱：伊是請被告幫伊問有無愷他命，不是向被告購買（他字卷第78頁，原審卷第35頁反面）云云，然若被告無販賣愷他命給余勇叡之意，而僅係幫忙詢問有無愷他命可以購買，被告只要將藥頭電話給余勇叡，由余勇叡自行與藥頭接洽，或打給藥頭詢問後再轉告余勇叡即可，然被告卻在電話中同意余勇叡所欲購買愷他命之數量，並約定價格為4000元及交易地點，完全無須再聯繫藥頭是否有愷他命可以購買，即任憑已意作主決定販賣愷他命的數量、價格及交易時間、地點，顯與余勇叡所稱是請被告幫伊問有無愷他命乙節不符，此部分自難作為有利被告之認定。
㈡、販賣愷他命予胡育仁部分上揭事實一㈡之販罪事實，業據證人即購毒者胡育仁於偵訊證稱： 伊有 向被告買愷他命3、4次，交易的方式及地點都是買500元的愷他命，並約在宜蘭縣冬山鄉省道上的全家便利商店交易，第4次是104年7月底，交易方式跟地點跟之前的交易都一樣，伊104年7月之後就沒有跟被告買愷他命了等語。嗣經檢察官提示104年7月30日19時24分12秒許之通訊監察譯文後，證稱：「0000000000是黃俊哲使用的門號，『手機』是愷他命的暱稱，黃俊哲會提到三星手機，是因為伊沒有錢，伊用三星手機跟黃俊哲換毒品，大概是 伊剛剛 講的第2次或第3次，這1次伊確實有給黃俊哲500元，是黃俊哲本人把愷他命交給伊，這次就是伊剛剛講的第4次交易」等語（他字卷第63頁正反面）。且觀諸上開通訊監察譯文內容：「…胡育仁：我要買東西。被告：不用？買手機。胡育仁：對。被告：用之前跟我換就好。胡育仁：那沒有。被告：那你要買多少錢？胡育仁：5百元。被告：沒辦法啦，看之前三星手機看能給我多少，我就給你多少，我拿過去給你，你要過來找我嗎？胡育仁：你在哪裡。被告：羅東」等語。從上開譯文內容可知，被告在電話中詢問胡育仁要買多少愷他命，胡育仁稱要買500元，被告接著詢問胡育仁是否要用三星手機換毒品，是要被告拿過去，還是要過來找被告，接著胡育仁問被告人在何處，被告稱在羅東。被告及其辯護人雖辯稱當時通話地點是在宜蘭縣羅東鎮，跟胡育仁所說之交易地點冬山鄉不符，且被告與胡育仁在上開通話結束後，當天兩人並未再以電話通話，約定交易地點，如何證明雙方有見面交易云云。惟按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件胡育仁已證稱本次係第4次與被告交易，每次交易的方式及地點都是買500元的愷他命，並約在宜蘭縣冬山鄉省道上的全家便利商店交易，堪認被告與胡育仁雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，雙方即知悉至何處進行毒品交易，況胡育仁已表明要買手機（愷他命代號）及500元。被告上開辯解，尚難作為有利被告之認定。
㈢、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，自屬合理認定。經查，被告與余勇叡僅係因一起唱歌認識約1年的朋友，交情普通等情，此據余勇叡於原審審理時證述明確（原審卷第35頁反面、36頁），與胡育仁是經朋友介紹認識1、2年，亦經胡育仁於偵訊中證述明確（他字卷第63頁），可見被告與余勇叡、胡育仁之交情一般，顯非至親好友，被告卻敢甘冒遭刑事追訴之風險，將愷他命賣給余勇叡、胡育仁，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。是本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命給余勇叡、胡育仁之犯行均堪以認定，應予依法論科。至於被告之辯護人於本院審理時聲請傳喚余勇叡作證，惟余勇叡於原審已作證並經檢辯交互詰問，本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
三、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前雖持有第三級毒品愷他命，然其重量並無證據證明已達質純淨重20公克以上，其持有不成立犯罪。就事實一㈠部分，被告與該名不詳姓名、年籍之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告就事實一㈠與㈡之犯行，犯意個別，販賣對象亦不同，應分論併罰。
四、撤銷改判部分
㈠、原審就事實一㈡部分，為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告為成年人，四肢健全，具有工作能力，卻圖謀利益，明知毒品之危害，仍販賣第三級毒品愷他命予他人，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，復審酌被告販賣毒品所得僅500元，危害社會治安之程度，尚屬非重，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪所生損害、犯罪手段、被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年。
㈡、沒收⒈相關法律之修正⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日起修
正施行，依第2條第2項修正規定尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，為使其他法律有關沒收原
則上仍適用刑法沒收規定，故修正刑法第11條並增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品
危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
⒉本案之沒收
被告所持用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）為被告用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之工具，此有通訊監察譯文在卷可稽，雖未扣案，然無證據證明該行動電話業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行執行沒收時，追徵其價額。至於未扣案之被告販賣毒品所得500元，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回部分原審就事實一㈠部分，認罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財等前案紀錄（不構成累犯），素行欠佳，年紀輕輕即有染有毒癮，除購毒供自己施用外，為謀私利，另又販賣毒品給他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，然其販賣毒品之次數為1次，交易金額為4000元，並非專門販賣毒品之大盤商，犯罪情狀尚非重大，暨其為高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。沒收部分並敘明：被告持用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）為被告用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之工具，業經被告供陳在卷，雖未扣案，然無證據證明該行動電話業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行執行沒收時，追徵其價額。至於未扣案之被告販賣毒品所得4000元，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法均無違誤（其於理由欄貳三內雖記載「況其持該毒品之低度行為，亦為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪」應係贅載，惟不影響主文之本旨），量刑亦屬妥適，此部分應予以維持。被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
六、定執行刑撤銷改判部分所處之刑與駁回部分所處之刑應執行有期徒刑8年。又修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收規定刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2第1項規定，應併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國106年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。