裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1401號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1401號上訴人即被告 邱子仁 選任辯護人 胡坤佑 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第397號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24974、26284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱子仁部分撤銷。
邱子仁犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、緣 黃一峻 （所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業據原審判決有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣《下同》3萬元確定）於民國104年8月26日，在 葉哲瑋 位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號住處，自葉哲瑋（所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，業據原審判決有期徒刑3年，併科罰金6萬元確定）處收受可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，內含不具殺傷力之子彈1顆，槍枝管制編號0000000000），暫為葉哲瑋積欠黃一峻債務抵押之用。黃一峻取得前揭槍枝後，又於同年9月1日上午9時許，將上開槍枝持至邱子仁位於新北市○○區○○街○○巷○○號6樓租屋處委託邱子仁保管，邱子仁明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，應允為黃一峻代為保管前揭具殺傷力之改造手槍，並將之藏放於其上開租屋處外走廊天花板上，而未經許可無故寄藏前揭具有殺傷力之改造手槍。嗣於同日上午11時15分許，黃一峻因案遭警持臺灣新北地方法院檢察署拘票拘提，並於同日上午11時27分許前某時帶同員警至邱子仁上開租屋處，當場起出上開具殺傷力之改造手槍，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件檢察官原起訴被告葉哲瑋、潘冠宇、蔡昇宏、黃一峻、邱子仁分別涉犯刑法第305條、第304條第1項、第268條、毒品危害防制條例第4條第3項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第3項、第4項、第12條第5項、第1項、第4項、第13條第4項等罪嫌。原審審理後，均判處有罪在案，嗣被告邱子仁不服提起上訴，檢察官及其餘被告葉哲瑋、潘冠宇、蔡昇宏、黃一峻均未提起上訴，是被告葉哲瑋、潘冠宇、蔡昇宏、黃一峻部分均告確定，從而，本件審理範圍僅及於被告邱子仁被訴槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項罪嫌部分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第105至106頁、第
225、227頁、本院卷第126至128、第178頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
三、另本院下列所引用之其他非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分:
一、上開犯罪事實，迭據被告邱子仁於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦承不諱（見偵字第24974號卷一第44、44-1、46-1、47頁、偵字第24974號卷二第2至3頁、第4-1至5頁、原審卷第100、232、234頁、本院卷第123、173、183頁），並經證人黃一峻、葉哲瑋證述明確（見偵字第24974號卷一第37-1頁、偵字第24974號卷二第5、20、20-1頁、本院卷第175至177頁），而為警在被告邱子仁前開租屋處外走廊天花板上查扣之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8MM金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」，亦有內政警政署刑事警察局104年10月
1日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第2497
4號卷二第163至171頁）。此外，復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片附卷及前開具殺傷力之改造手槍扣案可資佐憑（見偵字第24974號卷一第105至109頁、第219至220頁）。足見被告邱子仁前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告邱子仁前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、97年度臺上字第2334號判決意旨參照）。次按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。是核被告邱子仁所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告自104年9月1日上午9時許起寄藏上開改造槍枝，迄至同日上午11時15分許黃一峻為警拘提並於同日上午11時27分許（邱子仁製作警詢筆錄時間）前某時帶同員警至其租屋處查獲止，其持有槍枝之行為，為寄藏行為之當然結果，不另論罪，而其寄藏改造槍枝乃行為之繼續，僅論以一罪。公訴意旨認被告邱子仁係犯同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。惟查，扣案槍枝係同案被告葉哲瑋交予黃一峻以為渠等間債務抵押所用，黃一峻取得前開槍枝後再委託被告邱子仁代為保管，業據被告邱子仁及證人黃一峻、葉哲瑋供證在卷，足認被告邱子仁係為黃一峻保管而寄藏上開槍枝，而非基於自己占有管領之意思而持有前揭槍枝無訛，公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，尚有誤會，惟因基本社會事實同一，且檢察官起訴法條與本院審理結果所應適用法條項款並無不同，自毋須變更起訴法條，附此敘明。
（二）另公訴意旨認黃一峻於104年8月26日自葉哲瑋處取得上開具殺傷力之改造手槍後，旋前往被告邱子仁上開租屋處委託邱子仁代為保管迄至同年9月1日為警查獲止乙節，惟查，證人黃一峻於本院審理時具結證稱：「有在104年間把槍枝子彈交付給被告；我交給被告邱子仁當天隔兩個小時警察就來了；是我帶警察去被告邱子仁建中街的租屋處；當初查獲是104年9月1日，就是當天把槍枝等交給被告邱子仁；我是在被告邱子仁被警察查獲槍彈之前兩三個小時，把槍彈交給被告邱子仁保管，警察是我帶去被告邱子仁那裡的。那時候我先被警察抓到，因為我交給被告邱子仁的改造手槍原主有供出改造手槍在我這裡，但是槍枝我交給被告邱子仁，所以我就帶警察去被告邱子仁那裡取槍；是104年9月1日查獲當天我交給被告邱子仁；有在104年8月25日拿槍枝去找被告邱子仁也有卡彈，但是沒有把槍枝拿給葉哲瑋處理，當天我有把槍枝帶走，沒有放在被告邱子仁住處；沒有在隔天104年8月26日因為槍枝已經處理好，又把槍枝拿給被告邱子仁，我只有在帶警察去被告邱子仁住處那一天的前一兩個小時把槍枝交給被告邱子仁保管」等語綦詳（見本院卷第175至177頁），核與被告邱子仁所辯葉哲瑋曾於104年8月25日將扣案槍枝帶至伊住處，惟因卡住，便把槍枝帶走，直到同年9月
1日上午再將槍枝拿到伊住處委託伊保管，沒多久黃一峻就帶員警到伊住處查獲等節相合一致，堪認被告邱子仁前開所辯各情非虛。佐以證人黃一峻於警詢及偵查時所稱：係104年7月間自葉哲瑋處收受前開改造槍枝後即交予被告邱子仁保管云云，另又稱係104年8月26日將該槍枝交予被告邱子仁保管云云，非但與證人葉哲瑋於偵查時供稱：大概在8月中時伊跟黃一峻借錢之後，黃一峻來伊家跟伊說，...要伊借他槍」等語不符（見偵字第24974號卷二第82頁），且證人黃一峻於警詢時先稱：伊在104年
8月25日去找邱子仁拿槍，然後試拉滑套，但是子彈沒辦法順利退出云云（見偵字第24974號卷一第41-1頁），惟於偵查時則稱：伊7月拿到槍之後，就先去邱子仁住處請邱子仁藏起來，在藏起來之前，伊有先試拉滑套，結果卡彈，我就把子彈退下來，叫邱子仁幫我把槍跟子彈藏起來云云（見偵字第24974號卷二第4-1頁），其就所指發現槍枝卡彈乙事，有稱係104年8月25日去找邱子仁時試拉滑套時發現，有稱係7月時拿到槍後請邱子仁藏起來前有先試拉滑套時發現，前後所述更相矛盾，復與卷附通聯譯文（見偵字第26284號卷二第15、15-1頁）顯示，證人黃一峻係於104年8月26日以其持用之門號0000000000號行動電話與葉哲瑋持用0000000000號行動電話聯繫討論有關（子彈）退不順之事相齟齬，益徵證人黃一峻於警詢及偵查時所述各情有諸多瑕疵難予遽採，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認以證人黃一峻於本院審理時所證上情為可採，從而，被告邱子仁所辯伊係於104年9月
1日上午9時許始受黃一峻所託代為保管扣案槍枝等情應與事實相符，堪予認定。公訴意旨認被告邱子仁係自104年8月26日起即為黃一峻保管寄藏上開槍枝乙節，尚有誤解，應予更正。
（三）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告所犯寄藏具殺傷力之改造手槍罪，其法定刑為
3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金7百萬元以下罰金，然同為寄藏改造手槍者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。衡諸被告無視國家禁令，寄藏系爭改造槍枝，其行為固有不該，惟被告寄藏系爭改造槍枝期間僅約2小時餘，且未持以威嚇他人或犯罪，亦未釀成災害，相較於動輒持改造槍枝用以傷害他人之犯罪情節實屬較輕，且被告為警查獲時甫年滿19歲，僅國中畢業之智識程度（見偵字第24974號卷一第44頁），年輕識淺，思慮未周，犯後復坦認犯行，堪見尚有悔意，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，縱處以最低度刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上仍足以引起社會一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。
參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原判決認被告邱子仁犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係自104年9月1日始受黃一峻所託代為保管前開具殺傷力之改造手槍而非法寄藏上開槍枝，已如前述，原判決誤認被告邱子仁係於同年8月26日即為黃一峻保管而寄藏該改造槍枝，尚有未合；另被告前揭非法寄藏改造手槍犯行，其行為雖有不當，應予非難，然依前所述，綜觀被告犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，倘對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，確有情輕法重之失衡情狀，應符合刑法第59條所定之減刑要件，亦如前述，原審判決疏未依刑法第59條酌減其刑，容有疏誤。被告邱子仁以伊於104年9月1日始寄藏上開改造槍枝，原審認伊自同年8月26日起即寄藏上開槍枝，顯屬有誤，且量刑過重為由提起上訴，非無理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告邱子仁部分予以撤銷改判。
二、審酌可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，對社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅非低，被告邱子仁明知所寄藏上開改造槍枝具有殺傷力，竟仍予收受寄藏，行為實屬不該，惟念其犯後坦認犯行，寄藏期間甚短，犯罪所生之危害非鉅，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、自述國中畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵字第24974號卷一第44頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資警懲。
三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。查扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），經鑑驗結果認具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，爰不問屬於犯人與否，依刑法第38條第
1項規定宣告沒收之。至該槍枝內含子彈1顆，經鑑驗結果不具殺傷力，亦有前述鑑定書可憑，自無庸併予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告邱子仁基於持有槍枝主要組成零件之犯意，於104年9月1日上午11時前某時，向真實姓名年籍不詳之人，取得槍枝主要組成零件之金屬滑套2個、槍身1個、槍管1支、防火帽1支、槍柄塑膠板2個，而無故持有之，並將之藏放於上開租屋處門口外之天花板上。因認被告邱子仁涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要零組件罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號號判例意旨可資參照。
三、訊據被告邱子仁堅詞否認有何上開持有槍枝主要零組件之犯行，辯稱：上開物品不是伊所持有，亦不知何人所有等語。
而查，扣案之金屬滑套2個、槍身1個、槍管1支、防火帽
1支、槍柄塑膠板2個等物，固為警在被告邱子仁上開租屋處外走廊天花板上所查獲，為被告邱子仁所不否認，惟經原審函詢內政部警政署上開扣案物是否為公告之槍砲彈藥主要組成零件，據內政部函覆稱：「送鑑滑套2個，認均係金屬滑套；送鑑槍身1個，認係金屬槍身；送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管半成品；送鑑零組件1包，認分係金屬握把護木、金屬滅音管、金屬撞針、塑膠槍機，前揭物品，均非屬本部公告之槍砲主要組成零件」等語，有卷附內政部105年
7月14日內授警字第0000000000號函存卷足稽（見原審卷第
128頁）。是上開扣案物既非屬內政部所公告之槍砲主要組成零件，檢察官起訴認為被告邱子仁此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要零組件罪嫌，即乏所據，揆諸前開法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告此部分犯行，惟因公訴意旨認被告此部分所涉犯行，與前開經本院論罪科刑之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國106年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。