裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第256號上訴人即被告 温振龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2654號，中華民國100年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決意旨）。
二、原判決略以：本件上訴人即被告温振龍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國100年9月11日10時許，在其位於新北市○○區○○路2段19巷20號4樓之居所內，以將甲基安非他命及海洛因粉末同時摻放在吸食器燒烤煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，於100年9月11日15時30分許，在上址居所內為警緝獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1188公克）及殘渣袋1只，經警採集被告尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，扣案之毒品經送請鑑定結果，實稱毛重0.2690公克（含1袋），淨重0.1190公克，取樣0.0002公克，餘重0.1188公克，檢出含有甲基安非他命之成分等情，業據被告坦承不諱，且有交通部民用航空局航空醫務中心100年9月21日航藥鑑字第1004784號毒品鑑定書附卷可考，復有上開甲基安非他命1包、殘渣袋1只扣案可資佐證。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，被告施用海洛因及甲基安非他命前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以吸食器同時燒烤施用海洛因及甲基安非他命二種毒品，應屬一施用行為而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯上開二罪應予分論併罰，然觀警詢筆錄及偵訊筆錄，均未就施用海洛因之部分訊問被告，而依卷內現存之證據，被告於原審準備及審理程序中均供陳：其施用甲基安非他命時，可能有摻到海洛因，才會被驗尿驗出來等語，且又無其他積極證據證明被告有何分別施用之犯行，是被告於原審審理中所為自白應與事實相符，公訴意旨尚有誤會，爰就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑11月。
三、被告不服原判決提起上訴，理由略以：被告於原審準備及審理程序中均供陳，其施用甲基安非他命時，可能有摻到海洛因，才會被驗尿驗出海洛因成分，被告並無施用海洛因之習慣，且無施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，請求法官從輕量刑云云。
四、經查：㈠本件原審對於認定被告犯罪事實及論罪科刑之理由，均已說
明甚詳，且被告尿液檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有前開尿液檢驗報告附卷為憑，被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。被告上訴意旨固以前詞置辯，惟「施用甲基安非他命時摻到海洛因」，僅甲基安非他命與海洛因之數量多寡比例不同而已，終究仍屬同時施用2種毒品，否則何以解釋驗尿報告呈現可待因、嗎啡陽性反應之結果，而被告所辯至多亦僅能證明其未分別施用海洛因與甲基安非他命，故原審認本件被告係同時施用而非分別施用海洛因及甲基安非他命，乃依想像競合犯之規定，從一重論處被告施用第一級毒品罪，核其認事用法，均無違誤。至被告另辯稱其無施用海洛因之前科紀錄云云，尚與本件犯罪事實之認定無涉，況被告曾因施用第一級毒品海洛因，經原審法院以89年度訴字第684號判決判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告所辯，顯與事實不符。
㈡次按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之
事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時已審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典，猶再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈢綜上所述，本件被告雖執前詞提起上訴，然並未依據卷內既
有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。依首揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國101年2月8日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國101年2月8日